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PAGE  PAGE 31 第 页，共 NUMPAGES 31页 10.4建设工程合同的索赔 10.4.1建设工程合同索赔的概念 索赔：是当事人依据自己享有的权利向某一方提出的有关资格、财产、金钱及其他方面的赔偿要求。 建设工程合同索赔则是指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出的赔偿要求。在这里有两点要注意： 一是提出索赔的主体既可是承包方，也可是发包方。发包方对承包方的索赔主要集中在承包方的工程质量和工期未达到合同要求上，而承包方向发包方索赔的范围则广得多，这是因为在合同实施过程中，发包方一直处于主动地位，合同风险主要落在承包方身上。因此在实际生活中，发包方向承包方提出索赔的较少，工程合同索赔主要是由承包方提出的，久而久之，工程界逐步将“索赔”变成了承包方向发包方提出索赔的专用名词，而将发包方向承包方提出的索赔称为“反索赔”。从字面原义及理论上讲，这是不对的。“反索赔”应是被索赔一方对对方索赔要求的反驳及防范，而不是提出索赔的主体有什么正反之分。不少人虽心存疑虑，但大家都已习惯了这样的叫法，只好将错就错，使反索赔即是发包方向承包方提出的索赔变成了约定俗成的说法。 二是工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。商务合同中，只有在对方违约时才有索赔的问题，而工程建设过程中影响因素多，合同风险大，所以，除了对方违约这种情况外，因工程实施的条件、环境等因素的变化而造成当事人的损失时，也可向对方提出索赔的要求．当然，什么情况下可提出索赔并获得成功，一般都应在合同上约定或依据相关法规来加以判定，不是当事人随意而为的。 建设工程，尤其是规模大、工期长、结构复杂的工程的施工，由于受到水文气象、地质条件变化的影响，以及规划变更和其他一些人为因素的干扰，超出合同约定的条件及相关事项的事情真可谓层出不穷，当事人尤其是 承包方往往会遭受意料之外的损失。这时，从合同公平原则及诚实信用原则出发，法律应该对他提供保护，允许他通过索赔对合同约定的条件进行公正、适当的调整，以弥补其不应承担的损失。建设工程合同索赔一般都为工期索赔及经济索赔。在国际工程承包中，工程合同索赔是十分正常的现象，一般情况下，工程索赔额往往占到工程总造价的7%左右。在我国，《合同法》、《建筑法》中都对合同工程索赔作出了相应规定，各种合同示范文本中也有相应的索赔条款。 10.4.2建设工程合同索赔的原因 在建设工程合同实施过程中，可以提起索赔的原因是很多的，主要的有： (1)合同风险分担不均 建设工程合同的风险，理应由双方共同承担，但受“买方市场”规律的制约，合同的风险主要落在承包方一方。作为补偿，法律允许他通过索赔来减少风险，有经验的承包商在签订建设工程合同中率先就会设定自己索赔的权利，一旦条件成熟，就可依据合同约定提起索赔。 (2)施工条件变化 建设工程施工是现场露天作业，现场条件的变化对工程施工影响很大。对于工程地质条件。如地下水、地质断层、熔岩、孔洞、地下文物遗址等，业主提供伪勘察资料往往是不完全准确的，预料之外购情况经常发生。不利的自然条件及一些人为的障碍导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度增加时，即可提起索赔。 (3)工程变更 建设工程施工过程中，业主或监理工程师为确保工程质量及进度，或由于其他原因，往往会发出更换建筑材料、增加新的工作、加快施工进度或暂停施工等相关指令，造成工程不能按原定设计及计划进行，并使工期延长，费用增加，此时，承包方即可提出索赔要求。 (4)工期拖延 工程施工中，由于天气、水文或地基等原因的影响，使施工无法正常进行，从而导致工期延误、费用增加时，即可提起索赔。 (5)业主违约 当业主未按合同约定提供施工条件及未按时支付工程款，监理工程师未按规定时间提交施工图纸、指令及批复意见等违约行为发生时，承包方即可提起索赔。 (6)合同缺陷 由于合同约定不清，或合同文件中出现错误、矛盾、遗漏的情况时，承包方应按业主或监理工程师的解释执行，但可对因此而增加的费用及工期提出索赔。 (7)国家法今的变更 国家有关法律、政策的变更是当事人无法预见和左右、但又必须执行的。当有关法律和政策的变更如法定休息日增加、进口限制、税率提高等造成承包方损失时，承包方都可提出索赔并理应得到赔偿。 (8)其他 其他如不可抗力的发生、因业主原因造成的暂停施工或终止合同等，都可成为索赔的起因。 10.4.3 建设工程合同索赔的依据 在索赔原因发生时，当事人一方应该有充分的依据，才能通过索赔的方式取得赔偿。在实践中，无论是索赔，还是反索赔，基本上都是围绕着索赔事实是否存在、索赔原因是否成立这一前提进行的。索赔的依据包括： (1)合同和合同文件 工程承包合同是工程承包当事人之间最基本的约