经济领域的法的新架构与商法的复兴(w).doc

经济领域的法的新架构与商法的复兴 ——评徐学鹿著《商法总论》注释： 1 徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年12月第1版。 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 党?亦?恒 律师 书架上有一本书,它的装帧绝对谈不上漂亮,以至买了好久都没有想到去翻它一下。一日忽想看看它上怎么界定商法概念的,即打开读之,不免立即被它的内容所吸引。断续读完,渐渐悟出其深意所在。这是一本有关商法基础理论的不可多得的严肃的书,若其构思经完善后得以实现,则对我国经济领域的法制建设、对我国的经济发展乃至对中华民族的伟大复兴，都应当起到其应该有的作用。 这样来评价徐学鹿教授所著《商法总论》（以下简称《总论》）一书，似乎让人感到有点言过其实，小题大做。但这确是我读过这本严肃的书后的一个严肃的想法。 关于商法是什么，作为一个早年毕业的民法专业学生来说，确乎是不怎么明确的。我们只是笼统地知道有民商法这一概念，商法是民法的特别法，具体是指公司法、票据法、保险法、海商法等。我们还知道世界上还有许多民商分立的国家，这些国家制定有商法典，但无非是增加了商人、商行为、商业帐簿等规定。就象我们当年认为“经济法”实在谈不上有什么基础理论一样，商法也不会有什么基础理论可言。 但《总论》这本小书的确引发了我对商法基础理论的兴趣。为了不被作者的言论所迷惑或蒙蔽，我又找来我能够找到的其他涉及商法基础理论的著作来拜读，不觉又强化了我对《总论》这本著作及对中国商法的自以为严肃的想法。 《总论》的基本主张是： 1、? 商法的演进分四个阶段 即家商一体的罗马法阶段、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法阶段、民族化国家化的近代商法阶段、趋向世界统一的现代商法阶段。2 3 4 5 6 7 《总论》第17页、第6页、第177页、第22页、第26-41页、第41页。 8 9 10 11 12《总论》第173页、第170-172页、第123页、第124页、第127页。 13 14 15 16《总论》第178页、第177页、第172页、第131页。 17王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年6月第1版，“前言”第1页；赵忠孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第6页；李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社1998年3月修订版，第27页；赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社1999年6月第1版，第11-14页。? 18沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年3月第1版，第394页（该书将商法与民法、经济法、行政法并列为中国十大法律部门，认为“随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个单独的法律部门将会逐步形成共识和得到发展”。） 19 20《总论》第144页、第147-153页。 21 本文所称“经济领域的法”不等于法律部门或学科意义上的“经济法”。我国一些经济法学者曾试图建立一门包罗万象的经济领域的法，并称之为“经济法”，这是一失败的理论。? 22《总论》第173页。 23 24吴志忠著：《美国商事法研究》，武汉大学出版社1998年5月第1版，韩德培所作“序言”第1页、作者“前言”第1页。 25 26公丕祥著：《法制现代化研究》，南京师范大学出版社1995年版，第173页、第16页。 27《总论》第144页。 28 29《马克思恩格斯全集》，第4卷第122页、第124页，第13卷第9页。 30《总论》第36页。 31 [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第10页。 32 [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第98页。 33 34《总论》第187页、第266页。 35 [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第113页。 36《商法》第191页。 37 [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第13页。 38 [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年12月第1版，第32页。 39李昌麒主编：《经济法学（修订本）》，中国政法大学出版社1999年1月修订第1版，第34页。 40扬紫煊、徐杰主编：《经济法学（第二版）》，北京大学出版社1997年2月第1版，第37页。 从商法的最初形成来看,并非起源于罗马法,而是起源于中世纪欧洲的商人习惯法。3因此，商法“从一开始就与民法毫无关系”，4商法不是从民法中分化出来的，它有独立的、自身的源头。 2、? 商法概念、地位及内涵随着商法的演进而不断变化。 作为现代商法源头