建筑企业内部承包纠纷法律实物探析.docVIP

建筑企业“内部承包”纠纷的法律实务探析 杜德俊 ? ??? 在房屋分配体制改革后，民众爆发出巨大的购房热情，全国每年以数千亿计的资金投入房地产市场，短短十数年，房地产行业从小到大，已成为我国经济发展的支柱产业。由于房屋等建设工程关系到人民生命财产安全和社会公共利益，国家对建设工程的主体实行许可制度，设立了较高的市场准入条件，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件，在资质许可的范围内从事建筑施工活动。由于建筑业利润丰厚，没有资质的单位、个人也“想尽办法”争相进入，力图能分上一杯羹，其中最主要的形式便是企业“内部承包”。司法实践中，因建筑企业内部承包引发的纠纷案件日益增多，成为律师代理业务的重点之一，有必要对该问题所涉及的法律实务进行探析。 ??? 一，建筑企业“内部承包”的形式。 ??? （一），项目部承包。项目部承包是??，建筑企业将承建的工程设立项目管理机构（项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工程施工，并向建筑企业交纳管理费的行为。实践中，项目部承包通常约定企业仅提供施工所需的资质、营业执照、企业印章等“资质资源”，按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负盈亏。有的项目部承包后，企业还给项目部配备项目部公章及财务章，用于该工程的经营。 ??? （二），分公司承包。分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给承包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以分公司名义组织施工，企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行为。分公司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于：1，项目部为特定工程设立，工程完工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较长。2，项目部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。3，项目部一般按工程结算价格交纳管理费，分公司多按固定金额交纳管理费，或承接到工程后按工程结算价格的一定比例交纳管理费。 ??? （三），挂靠。挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事工程承揽、施工活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。① “挂靠”并不是法律概念，挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款②所规定的行为。 实践中，还有两种内部承包形式：分包和转包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。根据《合同法》第272条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同③。如果这两种行为中的“第三人”系企业内部单位或个人，表现形式多为以上三种形式所包涵，不单独阐述。 ??? 二，内部承包的法律评价。 ??? （一），我国对内部承包的规定及其法律特征。 ??? 企业内部承包经营是企业经营自主权范畴，是经营自主权的分解。根据1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条的规定及国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。　　内部承包的法律特征是：1，承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；?2，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务； 3，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4，在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5，承包人独立核算，自负盈亏。④ ??? （二），三种内部承包形式的法律特征。 ??? 比较上述第一点中三种内部承包形式，其共同特征是：1，承包人均无资质或资质较低，内部承包是为了获得建筑企业的“资质资源”；2，企业不提供承包资产，由承包人自带资产；3，不管承包人工程施工情况如何，企业均收取管理费，但不介入工程施工的具体操作；