第9章合同的法律适用、解 释 、争议的解决及合同管理.pdfVIP

合 同 的 法 律 适 用 、解 释 、争 议 的 解 决 及 合 同 管 理 第一节合同的法律适用 一、 合同法与特别法的关系 我 国 《合同法》第 123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”我 国 《立法法》第 83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条 例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧 的规定不一致的，适用新的规定。”例如，《保险法》对保险合同作出了规定，对保险 合同，应当优先适用《保险法》的规定。另 外 《保险法》没有规定的内容，适 用 《合 同法》的规定。特别法优于一般法的规则，是基于法律适用和立法的规律产生的，如 果特别法不能优于一般法，则特别法、特别规定就没有立足之地了。 应当注意：《合同法》与国务院颁布的有关合同的条例不是一般法和特别法的关 系。《合同法》是法律，是上位法；条例是行政法规，是下位法；除法律有特别适用的 规定以外?，行政法规与法律相抵触的部分无效。关于法律、法规、规章的效力层次， 《立法法》第 79条作出了规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政 法规的效力高于地方性法规、规章。” 二、 无名合同的法律适用 无名合同是法律（《合同法》和其他法律）没有冠以名称并为其设定具体规则的合 同。《合同法》和其他法律只能对典型合同作出规定，无法穷尽，也没有必要穷尽所有 的合同。但对无名合同，法律仍然要进行调整。《合同法》第 124条规定：“本法分则 或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者 其他法律最相类似的规定。” 按照上述规定，对无名合同，适 用 《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》 分则或者其他法律最类似的规定，这是毫无疑问的。重要的问题是，如果是有名合同， 但法律为其设定的规则有空白，此时能否适用《合同法》总则的规定，是否可以参照 ① 这 类 规 定 又 称 为 准 用 性 规 定 ，如 《合同法》第 312条 、第 355条 、第 364条等。 第九章合同的法律适用、解释、争议的解决及合同管理 《合同法》分则或者其他法律最类似的规定。例如：个人合伙是有名合同? ，但其规定 比较原则，能否适用《合伙企业法》的有关规定？从法理上看是可以适用的。 三、涉外合同的法律适用（准据法的确定） 一方或双方主体是外国人或无国籍人的合同，属于涉外合同。涉外合同存在法律冲 突和法律适用的问题。为了解决法律冲突，需要确定合同受哪一国家法律支配，即要寻 找准据法（ governing law of c o n tra c t),准据法是解决合同争议所依据的法律。 《合同法》第 126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法 律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联 系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经 营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《民法通 则》第 142条第 2、3 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民 共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留 的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规 定的，可以适用国际惯例。” 依据上述规定，对于涉外合同的法律适用（准据法的确定）可以从以下几个方面 说明： 第一，按照意思自治原则，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法 律，但法律另有规定的除外。当事人可以选择中国的法律，也可以选择外国的法律； 可以是与当事人订立的合同有联系的国家的法律，也可以是与当事人订立的合同并无 联系的国家的法律。这种选择必须是明示的、合法的。 第二，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，适用与合同有最 密切联系的国家的法律。最密切联系的因素，有卖方营业所所在地、贷款银行或担保 银行所在地、保险人营业所所在地、承揽人营业所所在地、技术受让人营业