2013年律師实务-员工离职法律风险防范技巧讲义.docVIP

员工离职法律风险防范技巧 第一章　绩效考核在劳动法上的作用 　　实现企业单方面解除，不能胜任、不符合录用条件与绩效考核；调岗调薪。另外，绩效考核在人力资源管理上的作用非常重要。管理学大师德鲁克曾经说过“如果你不能评价，你就无法管理。”　　问一：劳动新法下违法解除的责任　　小王2003年10月进入某公司任销售员，月薪一直是5000元。2009年2月份，公司对其业绩不满意，以其不胜任工作为由解除了劳动合同。但公司却并无相应指标、考核等材料。到2009年7月份小王提起仲裁。　　请问：小王可以如何要求赔偿？　　解答：要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，按双倍经济补偿金计：6.5个月*5000*2＝65000元。要求继续回去上班，并要求公司补发2月份至7月份的工资，按每月5000元计。小王可以在上述两种要求之间选择其一。　　HR注意：劳动新法下，违法解除的成本大大提高，企业解除员工必须谨慎操作。　　北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》　　24.用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：　　（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；　　（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。　　《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。　　问二：劳动合同中约定解除条件有效吗？　　小王2003年10月进入某公司任销售员，双方在劳动合同中约定：“每月完成销售任务不得低于100万，否则甲方可以解除劳动合同，且不予支付经济补偿金。”到2008年金融危机，销售不旺，。小王连续数月未完成每月一百万的销售任务，公司便按照劳动合同约定通知小王解除了劳动合同。　　请问：公司的解除是合法的吗？　　解答：劳动合同中约定法定条件之外的解除与终止条件无效；劳动关系的解除或终止只能依据法定的理由进行操作。　　《劳动合同法实施条例》　　第十三条　用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。　　对本条的扩大解释：不得约定终止条件及解除条件；但约定劳动纪律有效。　　劳动新法下劳动关系解除事由一览表：　　（1）协商解除：用人单位与劳动者协商一致的；　　（2）劳动者过错解除；　　（3）严重违反规章制度的；　　（4）严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的；　　（5）违规兼职；　　（6）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危；　　（7）被依法追究刑事责任的。　　 客观情况解除：　　（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；　　（2）破产重整的；　　（3）生产经营发生严重困难的；　　（4）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；　　（5）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；　　（6）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。　　劳动者无过错时解除：　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。　　其它的解除都需要劳动者出现某种过错，或者某种客观情况，只有这两种情况下的解除是可以由用人单位主动操作的。　　问三：某公司经协商程序制订并公布了绩效考核制度。制度中规定，绩效考核低于60分的，视为不胜任工作。结果在第一次的绩效考核中，小齐的考核成绩就不及格。经理与其谈话，并对小齐培训了一个下午。但在一个月后的第二次考核中，小齐再次不及格。于是公司给小齐多支付一个月工资，通知小齐解除劳动合同。小齐不服。　　请问：公司的做法是否合法？　　解答：公司的做法符合法律规定，合法有效。但公司需要提交相关材料、证据以证明是按法律要求进行操作的。　　提示：目前以不胜任工作为由解除的案件，公司败诉率在70%以上。　　绩效考核程序关键点　　考核调研期；　　建立考核制度，明确考核标准； ★ ★ ★ ★ ★　　劳动合同进行相应配合； ★ ★ ★　　绩效考核辅导期，培训，沟通；　　平时对员工行为的搜集； ★　　正式考核； ★ ★ ★　　考核送达确认； ★ ★ ★ ★　　异议复核程序；　　绩效改进程序； ★ ★