笔记-法理学-法的本体树形图.docVIP

新起点司法考试培训第一阶段——《法理学》 第 PAGE 10页，共 NUMPAGES 10页 法的本体 法的本质 图1：关于法的概念的争议 争议的焦点：法与道德之间的关系 没有关系的：实证法学 有关系的：非实证法学 权威性 社会性 分析法学派 “恶法亦法” “秩序价值” 社会法学派 内容的正确性 权威性 社会性 以内容正确性作为法的唯一定义要素： 自然法学派 “恶法非法” “正义价值” 三个定义要素兼顾： 综合法学派 代表人物：阿列克西 图2：马克思主义关于法的本质的基本观点 主体：国家公共机关 条件：有一定权限 过程：依照法定程序 法的本质 （三个层次） 法的正式性 法的阶级性 法的社会性，又称“物质制约性 国家强制力保障实施 正式的表现形式 国家制定或认可 在阶级对立的社会，发体现统治阶级的共同意志、整体意志 统一性 权威性 立法者不是在创制法律，而是在表述法律 法的特征 图3：法的特征 法的特征注释法宗教道德1、规范性三个层次： 1）针对不特定人群 2）具有前瞻性 3）可以被反复适用外在侧重内在关注公共权力作为后盾在政教分离的国家，没有国家强制力保障2、人为的建构性三个层次： 1）公共权力机构制定或认可创制法律的两种形式 2）具有特定形式 3）内部具有特定的逻辑结构由公共权力机构创制，具有社会普遍性，和以公共权力为基础的强制性由社会团体，宗教组织创制，不具有社会普遍性3、普遍性三个层次： 1）一国主权范围内 2）对同样的人和事，同样对待 3）一国法的内容与人类的普遍要求相一致属地普遍性属人普遍性4、利导性以权力和义务为内容“权利”与“义务”的两面性只注重“义务”的一面性5、程序下的国家强制性以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施。 国家强制力是保证法律实施的最后力量，很多情况下是一种潜在力量 与其它暴力手段相比，法具有形式上的正当性，即程序的正当性6、可诉性可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。 两层含义： 1）可争讼性：任何人都可以其作为起诉和辩护的根据 2）可裁判性。法律是可以作为依据的 法律是有效的 人们是乐于遵守的 达到了“秩序”的状态 法的作用 图4、法的规范作用 法律原则 法律规则 法律规范 规范作用 指引作用 评价作用 预测作用 教育作用 强制作用 该作什么，不该作什么 确定性指引：义务模式 选择性指引：权利模式 作用对象：每个人自己的行为 国家对他人行为做出合法与否的判断 作用对象：他人的行为 判断出国家对这种相互行为的态度，从而自己做出合理安排 作用对象：人们的相互行为 通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响 作用对象：一般人行为 法用来制裁约束违法行为 作用对象：违法行为 图4、法的社会作用的局限性（人的因素、社会因素、法的自身因素） 人的因素 从社会调整的手段上来看 从调整的范围来看 从人对法律的认识和利用角度 法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，而非唯一手段 法律作用的对象：人的行为 人的外在的行为，而非内心 人的所有行为中的一部分 人的个体差异性，认识水平、文化素养、职业道德 法律以社会为基础，法律不可能超越社会需要去“创造”社会 社会因素 作为社会规范之一，受到其他社会规范及相应社会条件和环境的制约 与个案的具体、特殊相矛盾，“合法不合理” 法律关注共性，概括抽象 法作用的对象为不特定的人群 法律规范社会关系，而社会关系是多变发展的，导致法律的漏洞和滞后性 法应具有确定性，故应当保持稳定 法的规范性 法具有可预测性，即前瞻性 法的自身因素 语言表达力的局限 对条文理解的不同，造成“同案不同判”的情况 法律以语言作为载体 法的价值 图5、秩序价值——法的基本价值之一 任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成 法的阶级性 秩序本身是人们相互交往的正常结构和变化模式。人们期望行为安全与行为的相互调适 秩序价值是法的基本价值之一 秩序是其他价值的基础；另外秩序本身以合乎人性、符合常理为其目标，故秩序价值又受到正义的规制 图6、自由价值 良法为自由之法 自由价值 用来对抗国家的公共权力 积极自由：国家应当作为 消极自由：国家应不作为 法律与自由的关系 法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准 自由是有限度和范围的，该限度与范围是由法律设定的 法无禁止即自由 法律既保障自由又限制自由 法律在何种情况下保障自由式正当的 伤害原则：自涉行为与他涉行为 法律家长主义：禁止自我伤害 冒犯原则 法律道德主义原则：违背道德即受禁止 图7、正义价值 无程序正义：既错纵坏人又冤枉好人 有程序正义：错纵坏人但不冤枉好人 1、不能成为自己的法官