李文华司法考试刑法串讲讲义.docVIP

PAGE  PAGE 26 2013年刑法知识体系梳理授课提纲 主讲 李文华 第一讲 罪刑法定原则 1、思想基础：民主主义与尊重人权主义（具有预测可能性） 2、罪刑法定原则的基本内容 （1）成文的罪刑法定： 排斥习惯法（具有不确定性）、判例法（主观随意性，不具有预测可能性）。 （2）事前的罪刑法定：原则上禁止溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往，“从旧兼从轻“原则。 （3）严格的罪刑法定：禁止类推解释，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。 类推解释既违反了民主主义，又不具有预测可能性，不被允许。 （4）确定的罪刑法定：刑罚必须明确、适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 （2）禁止处罚不当罚的行为。 （3）禁止不确定刑（包括不确定刑种和刑期）。 第二讲 刑法的解释 刑法的解释学对每一位学习者来说是基本功，也是司法考试的重点。 （一）解释的主体与效力 【解释主体】 全国人大常委会 最高检或最高法 学术机构或学者个人 【效力等级】 立法解释 司法解释 学理解释 【注意1】刑法修正案属于刑法渊源，不属于立法解释。 【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。 （二）刑法的解释方法 刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释包括（体系解释、历史解释、比较解释） （三）解释的技巧 常见的解释技巧分类：平义解释、缩小解释、扩大解释、当然解释、反对解释、补正解释、类推（比附）解释。 【注意】解释理由之间可以并存，但解释技巧之间是对立关系。解释理由和解释技巧之间不是对立关系，而是相辅相成关系。 第三讲 刑法的适用范围 一、刑法的空间效力 1．适用的优先原则：属地——属人——保护——普遍管辖， 补充：旗国主义。 （1）“中华人民共和国船舶或者航空器”，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括国际长途汽车或者火车。 2．犯罪地的认定 （1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，???应当适用我国刑法。 （2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。 （3）未完成形态：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。 二、刑法的时间效力 刑法的溯及力，我国采纳的原则：从旧兼从轻原则 第四讲 犯罪构成 无论什么犯罪构成体系都是由具体的犯罪构成要件要素构成的。这些要素可以分为下列种类：　　（1）记述性要素·规范性要素：（是否需要司法工作者评价）　　（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 （否定表明犯罪成立）　　（3）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（有无明文规定） （4）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（外在、客观的，内心、主观） （5）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素 （是否都必须具备） 第五讲 危害行为 （1）实行行为的判断标准： 第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。 第二，从社会经验法则判断，发生的结果是否超出了社会大众的接受程度。 （2）实行行为与其他刑法理论的关联： 影响未遂、预备--未遂与不可罚的区分--因果关系的判断--共犯人的分类。 （3）作为与不作为 不真正不作为犯的成立条件 记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。 （一）负有作为义务（应为） 先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。 注意1：先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。司考很喜欢考查这点。 注意2：先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。 【总结】常见情形： ①依张明楷教授的观点，正当防卫行为可以成为先行行为而产生作为义务。 ②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。 ③犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。 （二）具有履行能力（能为） （三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为） 1．前提条件（结果避免可能性）2．履行程度（真诚努力履行） （四）与相应作为犯具有等价性（整体性程度要件） 将婴儿遗弃在北京西站案。将婴儿