新起点09系统强化与考前精讲班杨帆女国际私法讲义.docVIP

备战2009年司法考试名师讲义 国际私法杨帆（女） 内部资料 请勿外传 PAGE  PAGE 8 国际私法授课大纲 国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间 主要内容 主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制） 一、导论 主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法） 国籍和住所冲突的解决 1、自然人 国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】——住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国——住所地国 住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决：惯常居所 2、法人 国籍的确定：注册登记地 住所的确定：主要办事机构所在地 自然人、法人主体条件的确定 自然人1．国籍（1）积极冲突的解决 《民通意见》第182条 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 （2）消极冲突的解决 《民通意见》第181条　无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2．住所（1）积极冲突的解决 《民通意见》第183条 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 （2）消极冲突的解决 《民通意见》第183条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。法人1．国籍《民通意见》第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2．住所《民法通则》第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。 《公司法》第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所。3．营业所《民通意见》第185条 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 理解 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定） 适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 二、国内冲突法 国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆 （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 冲突规范的结构： 关联词 连结点 例：侵权依侵权行为地法 系属的套用格式 系属 范围 系属公式 属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点 冲突规范的种类： （1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”】 （2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】 （3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。】 （4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。】 【冲突规范中只有一个系属时：1.如系属后有国别，则是单边冲突规范；如无国别，则是双边冲突规范 冲突规范中有明示或默示的两个或两个以上的系属时：1.如两个或两个以上的系属都要用了才能判案，则是重叠适用的冲突规范；2.择其一就能判案的是选择适用的冲突规范（以是否必须按顺序选的分为有条件和无条件选择适用的冲突规范。）。】 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定： 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，九天 考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。?” 【有条件选择适用冲突规范】 （二）适用冲突规范的基本制度： 1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为 2、反致（广义） ★★ 反致 （狭义） 多数国家和我国：依法院地法识别 间接反致： 丙 乙 甲 乙 甲 直接反致： 丙 乙 甲 转致： 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条：“人民法院在审理涉外民