母公司向子公司借款.docVIP

母公司向子公司借款，构成犯罪？?? 某一项目公司，因某种原因导致项目报建未获批准，可能会持续很长时间。鉴于其他公司需要资金，问能否将该项目公司注册资本挪用（借贷形式）？法律上有什么风险？ 分析： 从保守角度，依法操作当然最好。然而房地产公司是资金密集型企业，如果子公司的钱放在自己账号上，完全不被母公司集中起来使用，可能就发挥不了集团优势。 以上案例存在两个问题： 一、关于企业之间的借贷效力如何。这包括两个问题：一是是否违法，有无被行政处罚的风险，二是合同是否有效。 这两个问题向来争议很大。相关判断的直接法律依据就是《贷款通则》第73条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”，依此规章，基本可以认定企业之间借贷是违法的（虽然也有反对???观点），其后果就是罚款，但如果没有违章收入，按通则也就不应当有罚款。 ? 但合同是否无效？依据合同法，我认为应当是有效的。但《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》又曾规定企业之间的借贷合同违反我国金融法规，属于无效合同。尽管这些规定都出台于合同法生效之前，但在实践中可能仍有一定效力。所以，从保守角度，要建议是：对集团内非全资控股子公司，尽量不要发生借贷，因为万一出现被罚可能，弥补措施等都很难控制。对万科完全控投的子公司，可自行平衡风险后操作，只要不被主管部门处罚，风险是可控的。 ? 　二、如果借贷的企业是被投资的公司与股东，是否为抽逃出资、涉嫌犯罪？ 这个问题，工商局前后出台过三个说明，前后冲突，但最后一个明确了“非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”。所以，这样的操作是有较大风险的，对此问题，建议是：尽量不要在出资人和被投资企业之间直接发生借贷，防止被定性为抽逃出资罪。如果借贷，也要通过其他公司间接借贷。另外，在年底审计前，应及时归还，防止审计和工商检查通不过。 附：法律法规 中国人民银行1996年6月28发布的《贷款通则》第73条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。” ? 关于股东向公司借款（大额长期）是否构成抽逃出资问题，国家局先后出台了三个答复，内容前后矛盾： 1、国家工商行政管理总局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》工商企字[2003]第63号：“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”、 2、国家工商行政管理总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号：“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。” 3、国家工商行政管理局《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的的请示》（企指函字[1999]第6号）的答复中规定：“公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。” 另： 在旧公司法上，没有股东可以向公司借款的规定，因此在对待股东借款上发生很多的争议，其实作为单位与个人这样的借贷关系时有发生，当然也包括明借款暗抽逃。那么新公司法对此作了明确的规定。第一百四十九条　董事、高级管理人员不得有下列行为： （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；[旧：第六十条　董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。] ? 虚假出资、抽逃出资罪 ? 1、《刑法》第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 2、《公司法》第二百零一条：公司的发起人、股东在公司成