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新法下劳动合同条款设计及违法成本计算 王绿青 第一章 《劳动合同法》给企业带来了什么新变化？ 1．适用范围广泛 在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、事业单位、国家机关、社会团体及其它组织与劳动者建设劳动关系的均适用《劳动合同法》。 2．杜绝使用事实劳动关系来规避法律 事实劳动关系的存在是侵害劳动者利益的温床。所以，立法者通过加重对事实劳动关系状态下用人单位的法律责任，试图用杜绝事实劳动关系来规避法律的现象。 3．将无固定期限劳动合同从主动型改为被动型 在符合无固定期限劳动合同签订条件时只要劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同；除非劳动者提出不同意订立无固定期限劳动合同；同时，立法者还扩大了无固定期限劳动合同成立的条件。 4．规范了试用期用工并提高了试用期用工的成?? 5．缩小了违约责任的范围 6．降低了劳动者解除劳动合同的门槛 7．改变了经济补偿金的适用 8．提高了用人单位违法解除劳动合同的成本 9．加大了工会的作用 第二章 劳动合同的签订 第一节 劳动合同应包含的事项 一、劳动合同的内容包括必备条款和约定条款两大类 二、劳动合同可由用人单位拟定，也可双方共同协商 在实践中要注意： （1）在选择劳动合同版本时不一定要使用劳动和社会保障部门的劳动合同示范本，但是地方法规明确要求的除外。 （2）建议非全日制用工也签订书面的劳动合同。 根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工可以为口头劳动合同，也可以签订书面的劳动合同。但是，非全日制用工除工作时间以外，其它的用工特征都与全日制的用工非常相似，甚至在没有相关证据证明的情况下，非全日制用工就存在可能被认定为事实劳动关系的风险。所以，为保障用人单位的合法权益，建议用人单位还是应当与非全日制用工的劳动者订立书面的劳动合同。 第二节 签订流程 用人单位与劳动者签订劳动合同包括新进员工签订劳动合同和劳动合同期限履行届满后的劳动合同续签两类。以下为从用人单位用工法律风险防范的角度设计的劳动合同签订流程： 一、与新进劳动者签订劳动合同 1．审查劳动者的主体资格 A．劳动者年龄审查 用人单位的审查方式为要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。 B．劳动者学历、资格及工作经历的审查 用人单位对劳动者学历、资格及工作经历的审查方式是要求劳动者提供学历、资格 原件与复印件进行核对，核对无误后要求劳动者在学历及资格证书的复印件上签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。 C．查验劳动者与其它用人单位是否拥有劳动关系 D．查验劳动者的身体健康证明 2．履行告知义务 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。用人单位履行告知的方式是让劳动者签署用人单位事先设计好的《告知书》，并妥善留存。 3．向劳动者解读《劳动合同》，并要求劳动者先行签署《劳动合同》，然后由用人单位签署 4．办理入职手续 5．发放劳动合同，建立职工名册 6．办理用工手续 二、劳动合同续签 1．提前决定是否续签及续签的条件 2．书面征求劳动者的续签意愿 用人单位以书面方式征求劳动者意见和劳动者以书面方式对是否续签劳动合同进行意思表示都十分重要的。 3．签订劳动合同 另外需要提示用人单位注意的是，如果用人单位或劳动者任何一方决定不再续签劳动合同的，则应当在原劳动合同限期届满前办妥劳动合同终止手续。 第三节 签订细节 1．避免随意用工； 2．避免因疏忽、过失而不签订劳动合同； 3．避免出现劳动合同无效； 4．避免出现临时工概念； 5．避免使用独立的试用期协议； 6．避免签订劳动合同同时扣押劳动者证件； 7．避免签订劳动合同时要求劳动者提供担保或缴纳保证金、押金； 8．避免将经济关系变成劳动关系； 在实践中通过经济关系模式完成作业的成本比通过劳动关系模式完成的成本要低，尤其是违约后的违约成本要低很多。用人单位合法规避劳动合同法之法律责任的最好办法是尽可能地将劳动关系变成经济关系。 9．外国人就业需要办理就业登记手续； 10．注意形成并妥善保管好记录。 在劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等各个环节都会使用和产生记录，而这些记录往往是劳动合同、规章制度为依据，并在实际履行过程中形成的重要的劳动合同履行凭据，也即证据。 第三章 主体条款的设计 第一节 用人单位的主体条款设计 这一条款是劳动合同双方主体基本信息列示性的条款，故只需要掌握用人单位适格主体的范围即可，以防止不具备用人单位主体资格的单位与劳动者签订劳动合同，从而构成非法用工。 1．非法用工单位的违法成本 对于劳动者已经付出劳动的，要依据劳动合同法及相关法律法规的规定给