情势变更-马强.docxVIP

情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件　　2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。　　张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。　　饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。　　尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。　　[审判]　　受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。　　“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下：　　1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行；　　2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司；　　3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元；　　4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。　　经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。[ii]　　二、问题的提出　　本案本诉原告张某是以“非典”疫情构成不可抗力为由，依据合同法第117条的规定要求解除合同并免除违约责任的。法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，而构成情势变更，由此引发的第一个问题是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二个问题是，不可抗力和情势变更的区别何在？按照受诉法院的思路，本案合同的解除，是情势变更制度适用的必然结果？还是当事人单方违约导致合同无法履行？在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官应当依据什么规定处理有关案件？进一步需要讨论的是，我国如何引进情势变更制度，围绕上述问题，我们将展开讨论。当然，由于我国合同法未规定情势变更制度，有关情势变更的理论在实践中还存有争议，为便于展开对案件的分析，我们首先将研究情势变更制度的基本问题，在此基础上进行案件的评述。　　三、情势变更制度的理论基础、适用条件　　依合同法一般理论，合同按照法定程序成立，无论出现任何客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，这就是通常所说的合同必须遵守原则。但是，如果客观情况发生了异常的变化，使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时，是否给与这种失衡的状