我国上市公管理层收购(MBO)主体及其利益冲突论略.doc

我国上市公司管理层收购(MBO)主体及其利益冲突论略 肖强 天津工业大学文法学院 教授 　　关键词: MBO/收购主体/转让主体/利益冲突 　　内容提要: 在我国,关于上市公司MBO(管理层收购) 法律关系主体及其相关问题学术界颇多分歧,但少有专题论述。本文立足民事主体理论,把MBO 主体分为收购主体和转让主体,通过把这两方主体放进MBO 实际操作和现行立法里面进行考察,指出存在的法律问题与利益冲突风险,以期对今后我国MBO 立法和相关制度建设有所裨益。 　　肖　强 　　(天津工业大学文法学院, 天津　300160) 　　本来,MBO 是我国政府在对国有企业股份制改造中,从发达国家引进的一种行之有效的企业投资变更法律制度。但是,由于对国外制度的解读不充分,国内相关法律制度的建设又不能跟上,让一些人钻了空子,导致国有企业改制过程中大量国有资产流失, 由此引发了以“郎顾之争”为标志的所谓国有企业要不要改革,以及要不要MBO的问题。笔者认为,其实国有企业面临的不是改不改或要否MBO ,而应是怎么改和怎么MBO 的问题。为此,拙文通过对我国上市公司管理层收购法律关系主体进行分析,从这一侧面管窥我国现阶段MBO 主体方面的问题所在及其原因,以利于MBO 今后的对策研究与法制完善。 　　一、收购主体 　　(一) 法理考查 　　股权收购的实质是股权买卖,是一种民事法律行为。从法理上讲,只要符合民事法律行为的成立和生效要件,即可取得从事相应民事法律行为的资格。上市公司MBO 的收购主体可分为以下几种:管理层以自然人的身份独立收购;管理层发起设立由其控股的职工持股会收购;成立投资有限责任或股份有限公司进行收购;利用信托公司进行收购。从理论上讲,买方既可以是自然人,也可以是法人或其他组织,只要买卖双方就买卖行为意思表示一致且具有民事法律行为能力,买卖行为便可得以进行。但我国的MBO 不同于一般公司收购,它还涉及到国有股权转让问题,且收购资金巨大, 在法律上也有严格限制, 这使得MBO 在实际操作中面临着诸多法律风险和法律问题。 [1] 　　(二) 现实操作中的法律问题 　　主要有以下方式:一是由上市公司管理层出资组建一家新公司,通过该公司受让并间接持有上市公司股权;二是由管理层和上市公司工会共同出资组建一家新公司,通过该公司受让并间接持有上市公司股权,成为上市公司的第一大股东,管理层通过控股这家新公司间接持有上市公司的股权,完成MBO ;三是由管理层与部分职工成立一家新公司,通过受让股权,先控制上市公司的母公司,再间接控制上市公司。这些方式的共同特征是:以管理层为主导先成立一个壳公司,再由该壳公司直接或间接收购上市公司。但问题在于:壳公司对上市公司的收购实质为股权投资行为。为规避此条限制,在实践中,有的管理层将壳公司注册资本做大,或为满足形式上的要求,可能先借款设立壳公司,在壳公司成立后再抽逃出资,与《公司法》的规定直接相抵触。 [2] 　　1、管理层以自然人的身份收购。MBO ,从本质上讲是一种买卖行为,是目标公司的管理层与原股东之间的股权转让,是一种民事法律行为。从民事法律行为的成立要件来看,自然人只要具备完全民事行为能力且未违反法律的禁止性规定,便可依自己的意志独立自主地进行民事活动。因此,自然人作为收购主体从法理上讲是没有障碍的。但是在现实中,管理层以自然身份进行收购的可能性并不大。我国《股票发行与交易管理暂行条例》第四十六条的规定,任何个人不得持有一个公司千分之五以上的发行在外的普通股。如果收购标的是发行在外的普通股,单个自然人根本不可能收购上市公司。 　　看来,只有赋予自然人与公司同等的作为收购主体的法律资格,让公司能够在不同存在形式之间自由转换,方才符合法律鼓励投资、鼓励交易的价值取向。新《公司法》在这方面有所发展,为自然人收购以及公司形式的变化提供了制度基础。 　　2、管理层设立由其控股的职工持股会收购。职工持股会是随着上个世纪90 年代我国大规模的企业股份制改造而出现的,是企业内部持股职工的组织,负责管理企业内部职工股份,代表持股职工行使股东权力,履行股东义务,维护持股职工利益,以职工持股会作为收购主体多见于MBO 与员工持股计划相结合的案例中。由于原《公司法》规定有限责任公司的股东人数不能超过50 人,因而采用职工持股会来代替员工持股,可以避免与这条法律规定相冲突。但由于职工持股会身份的特殊性,即使按新《公司法》的规定,以职工持股会作为对外投资主体的合法性仍然遭到置疑。 　　关于职工持股会的法律性质目前尚无法律予以明确规定。自1999 年起,民政部门即停止职工持股会的社团法人登记。2000 年7 月7 日,民政部发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》。2000 年12 月11 日,中国证监会法律部在《