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违约精神损害赔偿若干问题分析 许雅婷 浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310012 摘 要：就传统民法理论而言，在民事责任领域，学界通说坚持侵权与违约的二元划分。 认为对于精神损害赔偿的提出，只能基于侵权责任。 这在大陆法系以及英美法系很多国家过去的法学理论和司法实践中也曾经是毋庸置疑的理论，但随着近些年司法实践的发展，很多国家的法 学界关于精神损害赔偿在违约领域的认识发生了深刻变化，逐渐承认违约可能产生精神损害赔偿责任。 而我国在司法实践中这方面的认识 还不够深化，应当对违约中精神损害赔偿制度的相关问题进行分析，并和外国相关法律进行对比研究，从而得出合理化建议。 关键词：违约责任；精神损害赔偿 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095－ 4379 －（2015）33 －0011 －0 3 作者简介： 许雅婷（1992 －），江苏扬州人，浙江工商大学法学院法律硕士研究生。 一、精神损害赔偿中违约与侵权二元论的缺陷 我国国内学说在对违约得否请求精神损害赔偿或曰非 财产损害赔偿，通说持否定态度。 认为“对于违约损害，依 法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（ 因瑕疵履行造 成人身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损 失）。” ［１］不少学者认为，当事人不得基于合同违约的责任诉 请精神损害赔偿，只能依据侵权为请求权基础提起精神损 害赔偿的请求，在责任竞合的情况下可直接选择侵权之诉。 这就在精神损害赔偿中将违约和侵权割裂开了，笔者认为， 在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论有如下缺陷： （一）试问，对于违约的行为，如果其并未构成侵权，但 是却给受害人带来了巨大的精神痛苦或不便，受害人对于 自己因该违约行为造成的精神损害要如何寻求保护呢？ 违 约侵权二元论对实践中大量存在的此类问题无法给出解决 的方案。 比如，在“肖青 、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务 部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案” ［２］中，国营 旭光彩色扩印服务部的行为仅构成违约，不构成侵权。 如 果否定违约情况下承担精神损害赔偿，则该服务部仅需要 赔偿胶卷和退还预收费，这显然是有违公平的，也有悖于 《民法通则》和《消费者权益保护法》 的立法精神。 然而在该 案中，在法院的调解下，被告亦认识到遗失胶卷的行为不仅 给消费者造成了财产损失，更重要的是给消费者精神造成 了一定的损害，愿意给予经济补偿。 又如，在旅游合同中，以“李海健等 ９ 人诉广州羊城旅 游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案” ［３］为 例，原告李海健等 ９ 人利用春节假期。 参加四天的南越衡 山之旅 ，由被告组织。 被告在广告宣传中明确列出景点有 八处，然而原告一行人实际游览中被告只提供了三处景点， 而且与原先约定不同，住宿条件极差。另外 ，随行的导游也 极其不负责任，让原告一行人自行返回。 旅游合同的目的 在于休闲娱乐，得到舒心的服务，且正值春节假期，时间宝 贵。 原告一行人却由于被告的违约行为浪费了春节假期， 在旅行途中遭遇极大的不便与不适，与起初订立合同的目 的完全背离。 在该案中仅仅要求被告承担一定的违约责任 显然不能给原告带来全面的保护，但法院在判决中仅判令 被告退还部分旅游费。 由此可见，由于缺乏明确的法律上 的规定，司法实践中对于违约精神损害赔偿责任的认识是 极较为混乱的。 通过以上两个案例也可以看出，在一些特殊但实践中 数量并不少的情况下，否定违约产生的精神损害赔偿责任， 将给当事人带来极大不便和不公平。 （二）即使在责任竞合的情况下，虽然财产损害赔偿可 通过违约或侵权来寻求赔偿，但是精神损害赔偿只能通过 侵权来获得赔偿，这样的保护对于受害人来说仍然是不全 面的。 因为，侵权责任和违约责任在构造上以及在责任追 究方式上存在着巨大的差异，只允许通过违约来追究精神 损害赔偿责任无疑是限制了当事人选择的权利。 试从以下 方面说明两者差异：在归责原则方面，二元归责原则或称双 轨制归责体系为通说，此种观点认为应将过错责任和无过 错责任作为违约责任的归责原则。［４］而侵权责任中，除了特 殊情况下的严格责任和公平责任，一般是过错责任，相较而 言在大多数案件中，通过违约来追究精神损害赔偿更有利 于受害人。 在举证责任方面，违约责任中，通常是违约方证 明自己没有过错，而受害方没有证明对方过错的责任。 而 侵权责任中，与规则原则紧密联系，受害方往往要承担证明 对方过错的责任，只在特定类型中无需承担举证证明对方 过错的责任。 诉讼管辖方面，合同之诉，可以由被告住所地 或者合同履行地管辖，当事人就该类纠纷还可以书面协议 管辖，而侵权之诉，由被告住所地或侵权行为地管辖。 通过 违约责任追究精神损害赔偿的管辖法院有更多选择。 不应 当通过精神损害赔偿中将违约侵权对立二元论来限制当事 人的选