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违法建设行政处罚自由裁量权羁绊——住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》解读王达 广州大学公法研究中心违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上要么采取“狠狠打击”；要么唯恐留下信访遗留问题而“手下留情”。事实上，对违法建筑的处罚应当遵守行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”，此乃“过罚相当”原则。城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于违法建设是一广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意，甚至成为行政执法中脱缰的野马。为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《规划处罚指导意见》）。笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。一、比例原则乃该指导意见的法理依据2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”（属于广义的违法建筑），曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头十四个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划是否可以改正。笔者认为《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风，既具有行政处罚法第四条和城乡规划法第六十四条的法律依据，又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中，比例原则又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护，如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”：（1）适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费，无助于实现维护城乡规划秩序目的之实现。（2）必要性（亦称最小损害性）。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。（3）均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反均衡性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。《规划处罚指导意见》第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然，对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划执法部门，依据城乡规划法第六十四条规定和行政处罚法第四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。二、尚可采取改正的处理《规划处罚指导意见》第四条规定了尚可改正的情形：（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求；（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正情形。《规划处罚指导意见》第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先采取行政强制措施，以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场。在执法实践中，查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用，原因是缺乏查封后权力对接，有人责怪