商法考试内容整理.doc

①合同的严格责任原则 严格责任原则的特点在于： 1，它不同于过错责任原则，即违约行为发生后，违约方即应承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无需就违约方是否有过错承担举证责任；相反违约方则需要就自己没有过错或者出现法定免责事由承担举证责任，方可免除违约责任。 而过错责任原则要求受害人就对方的过错承担举证责任。 2，它不同于过错推定责任原则，即只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。而过错责任原则承认“无过错即无责任”。 第一百零七条【承担违约责任的方式】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ②商法的特征 （一）公法性 1、商法多通过公法性的规范直接调控商事管理关系。 2、商法日益偏重使用强行法规则对商事活动加以控制。 3、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。 4、公法化背景下商法的私法本质 （二）营利性 1、商法以规定商人和商事行为为主要内容的法；但商法并不“惟利是图”，它也规范营利行为的公平性和正当性。 2、营利必须营业。 3、营利性与商法效率优先的价值取向相符合。 【相关问题:商法效率优先的价值取向 （1）交易自由（公平）：对商事主体自由的确认和保证。更是对商事交易关系和过程自由的保证。 （2）交易秩序（安全）：主体设立准则、主体财产维护规则、主题的风险回避。更通过强制主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则等体现对商事交易的秩序和关系进行确认。 （3）交易效益（效率）：在法律内容上、商事救济上都体现这一中心价值。 （4）商法效益优先的体现：①商事主体范围的延伸，区别于自然人的法人公司，完全以营利为目的②立法采取效益优先原则，甚至某程度上牺牲公平，如有限责任和票据无因。效益优先的保障措施：表现为以大量强制性规定为内容的公法化。 （5）法律上效益与经济学上效益的区别。】 （三）技术性 1、商法含有大量的技术性规范。 2、商法技术性规范的定型化和程序化。 3、市场经济的计算经济特征与商事法技术性、程序性制度。 4、商法技术性要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。 【知识点·商法技术性规范示例 买卖法中，货物买卖合同的订立，发盘、接受、买卖合同主要条款等。 票据法中，因为票据法它要保证在一定的时间，一定的地点，交付一定的金额，以及在不获支付时，要能获得简便稳健的救济方法。因为它要求票据具有定型性、文义性、票据行为的独立性，以及持票人的追索权，参加承兑票据抗辩的限制性等。 保险法中，不论人身保险、财产保险，更富依数学及统计上的定律，用缜密的计算方法，测定保险事故发生的概然率，务使约束支付的保险金额，与取得保险费总额，保持基本平衡。 公司法中如董事会如集程序和决议的方法，董事及监事人的选举方法。股票的发行、交易； 海商法中关于共同海损的认定以及理算的规定； 国际贸易中的贸易术语，例如FOB、CAF、CFR，等等。】 （四）兼容性 1、商法兼具私法和公法的特性，是公私法相结合的法。 2、现代商事立法多采取任意性与强制性相结合的原则。商法 是同时采用自由主义和严格强制主义的法。 3、任意性规范。反映当事人意思自治原则，以及交易便利的考虑。强制性规范，保障交易秩序和交易安全。 （五）国际性 1、商法从狭义来是指“形式商法”，即各国的商法典，这主要是国内商法。 2、商法国际性主要表现为“国内化”与“国际化”呈现出互动的发展趋势。 3、19世纪后期以来，随着由于国际贸易和国际海事活动的发展，商法再次呈国际化发展趋势，。 4、商法国际化发展过程中，国际商事组织发挥了积极的作用。 5、商法虽属国内法，但却具有很强的国际性、统一性或趋同性，恰如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义， 这一法律统一化过程首先是从商法开始的。 ③商法规范的具体表现形式 商法规范是指通过一定的法的渊源所表现出来、且规定了商事关系当事人具体权利义务的特殊行为规范。商法规范的外延包括了正式规范和非正式规范两种类型。 商法正式规范一般是指国家通过立法、司法活动创设出来的法律法规，包括国内法意义上的制定法（大陆法系）和判例法（英美法系），以及国际法意义上的国际商事公约、条约和协定。其中，国内的制定法还可以进一步区分为法律、法规、规章、条例、司法解释，一定意义上还包括商事政策。 商法非正式规范一般是指由商事主体经协商