合同登记和权利登记.docVIP

合同登记与权利登记 高富平 华东政法学院 教授 　　关键词: 合同登记/合同效力/权利登记 　　内容提要: 合同依法成立后并不一定生效, 因此, 合同的成立与生效有别。《合同法》第44条第2 款将法律法规规定, 登记为合同生效要件的作为依法成立的合同不生效的因素。但是, 我国现行法律法规对登记是否为合同的生效要件规定并不明确, 在司法实践中将登记作为合同生效要件的作法已受到学术界的质疑。显然, 并不是所有的登记均影响合同的效力,而对此作出区分就成为理论界探讨的问题。与合同有关的登记可划分为对合同本身的登记和合同引起的权利变动登记, 不动产的登记与合同效力也存在种种关系。 　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这种协议产生于当事人的合意,即当事人意思表示一致即在当事人之间产生合同法律关系。这也就意味着确定合同是否成立,关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思,并且最终达成一致意思。但是,如果使当事人之间的协议产生法律约束力,即完全贯彻意思自治原则,则可能使某些当事人利用某种优势而侵害另一方当事人的利益,使当事人合谋侵害国家或社会公共利益,等等。因此,当事人订立的合同并不一定产生法律上的效力,只有符合法律规定的合同才受法律保护,具有法律约束力。故《合同法》第8条第2款特别规定“依法成立的合同,受法律保护”。 　　正因为如此,现在理论界普遍认为,合同的成立与合同生效是两个既相互联系又相互区别的概念。有效的合同必然是依法成立的合同,或者说合同成立是确认合同有效的前提;但依法成立的合同并不一定生效。合同的成立是决定旨在判断是否存在合同,是一种事实判断;而合同有效是判断已成立的合同是否符合法律规定,受国家法律强制性规定影响,属于价值判断。 　　实际上,这些理论上的解释包含三个概念,即合同成立、合同生效和合同有效。合同的有效是一种价值判断,是国家司法机关对合同的合法性进行审查;通常也只有当事人双方产生争议而诉诸法院、法院依当事人请求或依职权裁定合同可撤销或无效。合同的生效与否应当是指一个合同是否具备形式要件问题。满足形式要件,即在当事人之间生效的合同,仍然可能引起司法审查,导致否定合同效力的裁决。因此,严格讲,合同有效无效与合同生效不是一个概念。 　　影响依法成立的合同而不生效的因素有两类,一类是因当事人的意思而附生效条件或生效期限;另一类是法律规定或当事人约定合同必须履行某种形式要件,如法律规定合同必须办理批准、登记、公证手续,当事人约定办理公证和鉴证手续。前一种情形使依法成立的合同效力处于不确定状态;后一种情形使依法成立的合同,在尚未完成形式要件之前处于未生效状态。 　　《合同法》第44条第2款明确列举了批准和登记是作为法律规定影响合同生效的因素。对于需要经政府批准才生效的合同,容易为人理解。因为这类合同如果政府不批准,即丧失履行法律的基础,不能成为有效的合同,比如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同,必须经过政府有关部门批准后,才产生法律效力,尽管合同的主体、内容、形式等符合合同法的一般规定。比较混乱的和有争议的是登记对合同的效力的影响。本文对此谈一些个人观点,以求教于各界。 　　登记不完全是一个法律上的手续问题,更体现国家对社会生活的干预或管理职能。登记是一种非常复杂的法律现象。说它复杂是因为不仅登记的种类繁多,而且功能、效力或性质也不一样,如有营业登记、商标注册登记、物权变动登记或产权登记,等等。登记有的是政府许可性质的(如营业登记),有的是备案性质的(如许多合同登记),有的是确权性质的(如商标登记、物权的原始或初始登记),有的是公示权利变动性质的(如过户登记或变更登记)。我们这里只谈与合同有关联的登记。 　　在我国,牵涉到合同的登记或与合同有关的登记主要有以下几种:(1)商标、专利使用权许可合同;(2)不动产及个别需要登记的动产产权转让合同;(3)抵押合同和特殊动产的质押合同,如知识产权的质押;(4)还有些合同因其重要性或特殊性需要登记,如房屋预售合同。对于所有这些涉及合同的登记,我们并不能一概地称为合同的登记,也不能说所有这些登记都决定合同效力。为了了解登记对合同效力的影响,我们先得对有关合同的登记进行一些分析。 　　虽然上述涉及合同的登记很多,但是,许多并不是合同的登记,而是对合同引起的财产权利或物权取得、丧失和变动的登记。对合同本身的登记是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案;对此类登记本文称合同登记,从严格意义上讲,合同登记即是指该意义上的登记。而对于合同履行或将引起的产权变动的登记,笔者认为不宜再称其为合同登记,为了区别其它的登记,本文称为权利登记。权利登记实质上是对合同履行过程中将要发生或已发生权利变动的登记,物权变动登记便是典型的权利登记。它由合同行为引起,但只