壹、图案之争-着作权笔记.doc

著作權侵害之鑑定 章忠信( 本文刊載於月旦法學雜誌2011年3月第190期 壹、前言 在智慧財產權中，著作權與生活及工作息息相關。除了產業界人士，大部分的人不一定會與專利權或商標權發生關係，但幾乎人人日常都會遭遇著作權議題，只是未必對此一議題有所認知，通常只有在著作權被侵害，或是被控侵害著作權時，才會感覺到著作權之重要性。 著作權侵害之爭議，極為錯縱複雜，訴訟案件繫屬法院後，如何定紛止爭，獲致公正裁判，更是司法機關之重大挑戰。一般人對於著作權議題未有深切認識，法院面對著作權議題，更需要先破除社會一般對此議題的不精確概念，才能依法判決。即使是在智慧財產法院成立後，專業法官專責審理著作權爭訟案件，法官本身雖對於著作權法較有概念，但關於著作與著作權之細微末節，往往還是必須借助著作權法及著作權產業方面之專家，提供專業鑑定意見，始能做出高品質的裁判。 著作權侵害之鑑定，是著作權爭議案件之核心，但其所牽涉議題，較諸專利權或商標權侵害之鑑定，範圍更廣，內容更多元複雜。更重要的是，專家鑑定意見未必可信，法官必須有基本的著作權素養，才有能力在鑑定意見中，找出符合著作權規定之要素，作為本案判決之依據。 此外，由於侵害著作權須承擔刑事責任，法官在著作權爭議案件之裁判，也會因為民事案件或刑事案件之不同，承受不同心理壓力，對於是否送請鑑定，或是否接受鑑定意見，有不同之反應。 本文擬以著作權侵害之訴為核心，觀察司法機關之動態，探討著作權侵害鑑定之議題，以釐清著作權侵害爭議案件中，法官認事用法可參考之外援與應有態度，鑑定人需具備之著作權專業素養，以及訴訟當事人所需認清之現實狀況，以使爭訟能回到著作權法之本質，不致因其他外力因素，誤判爭訟焦點與因應之道，或偏失判決結果之方向。 貳、著作權侵害之爭議 著作權之取得，與其他主要之智慧財產權，有顯著之不同。專利權或商標權必須經專責機關核准審定公告或核准註冊公告，始能取得權利，著作權卻是採創作保護主義，自創作完成即受保護，不待申請登記或註冊。發明或商標等，能否受專利權或商標權之保護，有專責機關經濟部智慧財產局(以下稱智慧局)為審定或核准機關，至為明確；至於智慧成果能否享有著作權，只能依著作權法認定，發生爭議時，司法機關必須就個案之爭議，自行依著作權法認定，無法自著作權專責機關智慧局獲得確認。這項權利取得方面之基本差異，使得同樣是智慧財產權爭議案件，司法機關能否仰賴智慧財產權專責機關之意見，有很大的不同。 關於著作權侵害之爭訟案件，雙方當事人若要徹底爭執，可以分別自「原告之智慧成果是否受保護」、「被告有無使用原告之著作」及「被告使用原告之著作是否為合理使用」等三個爭點，逐一循序爭執，此三項爭點可稱為「著作權侵害爭議三部曲」，而每一爭點，都可以成為鑑定之標的。 一、原告之智慧成果是否受保護：此係最根本之爭點，若原告之智慧成果不受著作權法保護，則「被告有無使用原告之著作」及「被告使用原告之著作是否為合理使用」之議題，就不必繼續討論。通常原告之智慧成果不受著作權法保護之原因包括： (一)該智慧成果不是「著作」，意指其不符合著作權法第3條第1項第1款有關「著作」之定義，即「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，依智慧局之函釋，「著作符合原創性及創作性二項要件時，方屬本法所稱之著作。所謂原創性，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂創作性，則指作品須符合一定之創作高度，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。關於特定智慧成果是否「著作」，智慧局並不承擔鑑定工作，然偶見其於函釋中，積極做出結論，例如該局具體認定「北京奧運運動項目圖騰，「教育用刮刮樂」。然而，智慧局也常附帶重申，是否「著作」，司法機關才是最後決定者，其認為「以上係行政機關見解。由於著作權屬私權，本案著作是否受保護？事涉具體個案之認定，應於發生爭議時，由司法機關調查具體事實認定之。故司法機關並不必然受智慧局意見之拘束，還是得自行認定原告之該智慧成果是否「著作」。 (二)該智慧成果不得為著作權之標的：有些客體，雖依其形式得屬於著作權法保護之範圍，但基於供公眾方便利用之考量，或因其通用性，著作權法特別明定其不得為著作權之標的，括：1.憲法、法律、命令或公文。此處之公文包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。2.中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。3.標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。4.單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。5.依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。著作財產權，原