借贷合同-源于借款人客观方面与主观方面的履约风险及防范.docVIP

借贷合同：源于借款人客观方面与主观方面的履约风险及防范 陈祥健 福建社会科学院法学研究所 研究员 　　　关键词: 客观不能/主观恶意/借贷风险/风险防范 　　内容提要: 在借贷合同中，贷款人要保证其贷款的安全回收，则要承担着来自借款人客观方面和主观方面的履约风险。理清风险的性质，借用《合同法》中的新规定进行有针对性的防范，乃是贷款人的当务之急。 　　合同的履行有先后之分。借贷合同签订后，贷款人必须先履行贷款义务。贷款人履行义务后，履约的义务负担就转移到了借款人身上。表面上看，贷款人可以“坐收本息”，而借款人却要受着更多的“义务约束”。但实际上，当借款人的资信状况不足以支持其履约能力时，贷款人反而要担当着大量的履约风险，包括源于借款人方面的客观和主观方面的风险。我国新《合同法》对于债权的保全措施设置了一些新规定，这些规定对于贷款人防范来自于借款人上述两方面的风险非常适用。如何灵活地运用这些新规定进行防范，有待于贷款人恰当地识别风险的种类，进而分门别类地防范之。 　　一、源于借款人方面的履约风险 　　借贷合同生效后，借款人因市场风险或经营管理风险，发生经营亏损，导致无法还贷的，属于借款人客观原因所致的履约不能。这方面的风险比较好理解。 　　下面主要讲因借款人主观恶意给借贷合同履行带来的风险。 　　贷款债权的实现，是以借款人的财产作为保障的，如果借款人财产因借款人的主观恶意而得不到保障，就会伤及贷款债权的实现。按照民法的一般原理，贷款人作为债权人，不得干涉借款人与第三人之间的债权，更不得直接支配借款人的财产。但是，如若借款人因其主观原因怠于行使其权利，使其应增加的财产而未有增加，或者任意处分财产使其不应减少的财产而不当减少，则不仅损害了债权人的利益，而且影响了交易的安全。当借款人恶意行为使贷款人贷款的回收受到现实的威胁时，贷款人就有必要及时寻求法律措施，保全自己的债权，使之免受侵害。在借贷合同履行过程中，因借款人主观原因给借贷合同履行带来的风险，从大的方面说，主要有两种情况。 　　1.借款人的财产应增加而未增加。实践中，这种情况又因债权的种类不同而表现为两种类型。 　　(1) 怠于行使不特定债权或金钱债权，使自己的财产应增加而未得增加，从而难以满足返还贷款之需。如还贷期限已到，财产不足以偿还，作为货物供应商的借款人，却又怠于催收到期货款;又如作为建安公司的借款人，工程完工后，怠于受领甲方的工程款等。这些，均是怠于行使到期债权使应增加的财产得不到增加，损害了贷款人的利益。 　　(2)怠于行使特定债权，即怠于行使其就作为特定债权标的物而对第三人享有的权利。如借款人怠于行使对出卖人的不动产登记请求权、怠于行使对承租人租赁物的返还请求权等。上述消极行为，均使借款人应增加的财产而未得增加。当然，其未增加的结果必须以财产不足以满足返还贷款为前提，否则，即说明贷款人的债权未受损害，贷款人即无行使债权保全之必要。 　　2.借款人的财产不应减少而不当减少。其表现主要有以下几种。 　　(1) 放弃到期债权。如借款人以口头或书面形式放弃其应收的到期货款，致使其财产不当减少，最终难以返还贷款。这里的“放弃”是一种积极的作为，与代位权中的“怠行债权”不同，代位权中债务人“怠于行使到期债权”，则是一种消极的不作为。其中，前者的“放弃”，是对自己财产的一种处分，它使自己的财产不应减少而减少;而后者的“怠行”，则是对自己权利的不主张，它使自己的财产应增加而未得增加。性质不同，防范风险的措施也应有所区别。 　　(2)无偿转让。如借款人为逃避返还贷款债务，将其对其他公司投资形成的股权全部无偿转让给第三者，致其对该公司的股权消灭，使借款人的资产出现减少，危及贷款的返还。在市场经济条件下，“等价有偿”仍不失为民事交易行为的基本原则。在没有其他正当理由，特别是在借款人有未偿债务的情况下，如果无任何限制地允许债务人以“无偿”这种违反交易基本原则的方式处分财产，势必使债权人债权的实现处于危险之中。因此，对于这种违反正常交易原则又对债权人债权实现构成威胁的行为，法律上应当设置阻止措施。但实践中，一些信用度较差的企业，经常以十分隐蔽的手段无偿转让财产，贷款人如果疏于监督，则很难发现其中的问题，常常因此受到侵害，使自己的贷款债权陷于危险之中。 　　(3) 低价转让。低价转让是指那种以明显不正常的低价转让。它也违背了正常的民事交易原则，其目的多数也是为了恶意逃债。低价转让通常有两个特征：一是价格明显低于正常价。只有明显低于当时的市场价，才能反映出借款人逃债的意图，否则，如若以正常或稍微偏低的价格转让，则属于借款人的交易行为，属于个人意思自治的范围，他人无权干涉，同时也无法表明其逃债的意图，因为其财产形态虽然发生了转换，但其价值并没有大幅度减少或不当降低;二是转让人与受让人之间通常存在法