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庄毅雄律师的辩护词 尊敬的审判长、审判员： 上海市三石律师事务所接受董杰的委托，指派庄毅雄律师担任董杰、陈珠非法经营罪一案中被告人董杰的辩护人。 辩护人接受委托后阅读了卷宗材料、查阅了法律法规，并且浏览了大量资料，对本案的事实有了深入了解。辩护人认为起诉书指控被告董杰犯有非法经营罪的事实认定不清和法律适用不当。根据刑法的罪刑法定和疑罪从无原则，辩护人依法为其作无罪辩护。 辩护人的辩护观点为： 1、技术保护措施不属于著作权利，破坏技术保护措施不构成侵权； 2、破坏技术保护措施后修改数据的，因数据不具有著作权，不受著作权法保护，不构成侵犯著作权罪； 3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权；破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行；非法经营罪适用于违反国家经营许可制度，从事国家禁止或限制的经营活动，情节严重的行为。 现依据相关事实及法律规定，辩护人围绕以上辩论观点发表如下辩护意见，供合议庭参考。 第一章 外挂的法律性质 一、外挂的性质 外挂在英文里为plug-in，中文插件。在网络游戏中，外挂是指故意编制的，以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。 外挂有很多种类，例如，（1）根据根据与客户端的关系，外挂可分为：依附于游戏客户端的外挂和独立于游戏客户端运行的外挂。（2）以功能为标准，可将外挂分为：作弊类外挂、辅助操作类外挂、机器人外挂。（3）根据外挂与游戏程序的关系，外挂可分为：复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。 二、与外挂有关的法律法规 1、《关于开展对私服、外挂专项治理的通知》 私服、外挂违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。私服、外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。（摘自新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室《关于开展对私服、外挂专项治理的通知》，以下简称新出联[2003]19号文） 2、《关于网吧下载提供外挂是否承担法律责任的意见》 网吧下载外挂程序并向顾客提供，或者明知下载外挂程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为，却不制止并继续向他人提供的，属于著作权法第四十七条（六）、（七）禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。（摘自国家版权局《关于网吧下载提供外挂是否承担法律责任的意见》，以下简称国权办[2004]19号文） 三、并非所有的外挂都违法 并不是所有的外挂都违法。例如著名的外挂按键精灵，属于游戏辅助工具。按键精灵外挂模拟鼠标、键盘完成游戏操作，这就等于把硬币卡住键盘，实现挂机练技能功能。由于大多数网络游戏设置了按键精灵的出现反而减少用户在游戏中简单重复的操作。这就如在游泳项目中，游泳运动员穿鲨鱼泳衣能提高速度一样，鲨鱼泳衣只不过是游泳的辅助工具，并不能因为穿鲨鱼泳衣而说运动员作弊；相反，鲨鱼泳衣促进了游泳运动的发展。可见，外挂，作为游戏辅助工具本身肯定是合法的。 那哪些外挂是违法的呢？通过新出联[2003]19号文与国权办[2004]19号文可以看出，外挂在破坏技术保护措施且修改作品数据的情况下，才构成违法。破坏技术保护措施侵犯的是作品的技术保护措施，对应的法条为《著作权法》第四十七条第（六）款；而修改作品数据侵犯的是保护作品完整权，对应的法条为第十条第（四）款、第四十七条第（七）款。 当然，犯罪一定违法，但违法并不一定犯罪。后文会对此进行论述。 四、应当对本案冰点传奇外挂的性质进行认定。 由于外挂有很多种类，而且外挂只有破坏技术保护措施且修改作品数据的情况下，才属于违法。因此，在本案中，有必要对冰点传奇外挂的性质进行认定。看冰点传奇外挂属于哪种类型的外挂？看冰点传奇外挂属于破坏技术保护措施或修改作品数据？ 五、公诉机关、审判机关在办理本案之前应当对外挂有所了解 在公诉机关和审判机关中，大多数检察官和法官在没有玩过网络游戏、没有使用过外挂的情况下，带着有色眼镜，一看到外挂就觉得是作弊软件、是违法软件。若一位没玩过网络游戏，不了解网络游戏的审判人员，做出的判决很有可能是不公正的判决。 作为传统大众媒体，宣传对象是绝大部分不玩网络游戏的老百姓，在对外挂没有正确认识的情况下，大肆宣扬，把外挂宣传成恶魔一样，这样的媒体宣传也不利于本案的公正判决。 作为公诉人员和审判人员，在办理本案的