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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 此情况下的订金可否退还 　　【案情】 　　赵某得知张某有一套位于某县县城的108平方米的住房出售，便于2008年10月3日找到张某要购买，并付给张某人民币1万元，张某于当日出具了一张收据给赵某。该收据载明：收到赵某购房订金1万元;房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元;赵某于2008年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后赵某因故不愿购买该房屋，要求张某退回1万元订金，遭张某拒绝。2008年11月28日，赵某向法院起诉，要求张某返还订金1万元。 　　【分歧】 　　本案在审理中出现三种不同的处理意见。 　　第一种意见认为，从收条上看，赵某交款的目的是要购买张某的房屋，并要与张某签订房屋买卖合同，该订金应是订约定金，现赵某不按收条要求交清款购房，拒绝与张某签订该房屋买卖合同，因此，赵某无权要求被告张某退回1万元订金，法院应驳回原告赵某的诉讼请求。 　　第二种意见：张某在订金收据中已写明了房屋价格及价款的支付期限，赵某收下了该收据，说明张某与赵某已就合同的标的、价款及其支付时间等合同的主要条款协商一致，双方之间已经形成了房屋买卖法律关系。1万元订金已转化为房屋价款。赵某不在约定时间内支付购房款，已构成违约。赵某应继续履行合同，付清剩余价款。 　　第三种意见认为，收条上载明收取的是订金，双方对该订金的效力又没有约定，赵某有权要求张某退回1万元订金，法院应支持张某的诉讼请求。 　　【评析】 　　笔者赞同第三种意见。理由是： 　　一、收条上载明收取的是购房订金，且没有约定该订金具有定金的性质。 　　订金与定金虽然只是一字之差，但是有严格的区别，主要表现在： 　　1、两者的性质不同。定金是一个法律概念，而订金只是一个习惯性用语，不是法律概念。定金合同(包括定金条款)是主合同的从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反;而当事人对订金的约定却是主合同的组成部份，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。 　　2、两者的功能不同。订金仅具有预付款性质，不具有担保合同签订和合同履行的功能。而定金能通过“定金罚则”对债的成立和债的履行提供担保。 　　3、两者法律后果不同。根据担保法规定，定金交付后，如定金给付方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则无权要求返还定金;收受定金方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则应当双倍返还定金。定金只有在债务履行后，才能抵作价款或者收回。而对订金，在法律上是不明确的，订金的效力取决于双方当事人的约定，双方当事人有约定的，从其约定，如果没有约定，在审判实践中一般被视为预付款，即使认定为一种履约保证，这种保证也是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方对收受方的保证。若收受方违约，只能退回原订金，而不是双倍返还;若给付方违约致使合同没有成立，给付方可收回订金，收受方应如数退还订金(如果因给付方原因致使合同未成立而给收受方造成了损失，收受方可依相关法律规定另行要求赔偿)。合同成立后，订金直接抵作合同价款。 　　4、两者的数额限制不同。根据《担保法》及其司法解释规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，而对订金的数额，法律没有限制，完全由当事人自由商定。 　　对于订金的约定应明确具体，例如当事人约定，给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还订金;收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还订金。否则，不能认定该订金具有定金性质。 　　本案中，张某在收据中使用的是“订金”， 且没有写明该订金具有定金性质，不属订约定金，赵某接受该收据后对收据上使用“订金”一词及未写明该订金具有定金性质没有表示反对，这表明双方对赵某所给付的1万元购房预付款属“订金”的意思表示一致，且张某也没有任何证据证明这1万元订金具有定金性质。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，被告负有将1万元订金返还给原告赵某的义务。 　　二、赵某不与张某订立房屋买卖合同没有过错。 　　张某出具给赵某的订金收据载明“赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。”从该收据内容上看，双方订立房屋买卖合同、建立房屋买卖法律关系是有条件的，这一条件是“赵某于当年11月底前交清房款”。从民法理论上讲，本案中的“签订房屋买卖合同”是一个附条件的民事法律行为。我国《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，