逻辑与经验：刑法积极一般预防理论质疑.pdfVIP

2016年 3月 缆 ‘法 Mar．．2016 第38卷 第2期 Modern Law Science Vo1．38No．2 文章编号：1001—2397(2016)02—0127—10 逻辑与经验 ：刑法积极一般预防理论质疑 冀 洋 (东南大学 法学院，江苏 南京 211189) 摘 要：积极一般预防论主张通过刑罚向公众提示行为规范，以引导国民行动、培养公 民的法忠诚意识 ，进而实现犯罪预防，但它本身不是一个独立的刑罚 目的论。在逻辑上 ，积 极一般预防论 以刑罚 目的统领犯罪论 ，意图实现犯罪论体 系的 目的理性改造 ，由此形成了 功能责任论和行为无价值论 ，但前者过分关注个人责任之外的社会预防因素，导致责任概 念失去了限制功能；后者则在不能犯等场合导致不法判断主观化，沦为行为无价值一元论 ， 所谓的 “结果无价值 II”不成立。因此 ，不宜提倡以 “目的证明手段”为信条的积极一般预 防理 论 。 关键词：积极一般预防；规范忠诚 ；行为无价值；结果无价值 中图分类号：DF61 文献标志码：A DOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2016．02．11 近年来 ，从德国刑法学舶来的积极一般预防理 它妄图支配整个刑法体系。例如，消极一般预防论 论 (derPositivenGeneralpr~tvention)获得众多学者的 并没有侵入到刑法基本立场 的构建中，它充其量影 “宠爱”，在此热潮之下，鲜有学者对这一理论进行 响的只是量刑 (预防刑)①，当今持不 同立场的刑法 整体批判。本来 ，从古至今，人们对 “刑罚具有预防 学者都普遍接受消极一般预 防思想。与此相对 ，积 犯罪功能”这一论断抵触不大，刑法也正是依靠这 极一般预防论则将一般预防思想从量刑阶段推进 种不容非议 的预防作用来保卫社会或者保护法益 到定罪阶段 ，以实现刑罚论对犯罪论 的统领 ，即为 的，只不过 以往所说 的一般预 防指 “消极一般预 了实现一般预防，可以对行为进行人罪化 (当然更 防”，即威慑预防。所以有学者可能会质问：为何不 可以加重量刑)。可见 ，积极一般预防论意图以一 对消极一般预防进行反思，反而单单对积极一般预 种相当积极 的机能主义刑法观操纵整个刑法知识 防论耿耿于 ?其实，答案非常明确，那就是 ，较消 系统。那么问题的关键就在于，既然赋予积极一般 极一般预防论而言，积极一般预防论 “野心”太大， 预防在刑法教义学中如此高的权重 ，那么我们就不 能像对待消极一般预防论那样想当然地继续对它 保持信赖或者沉默；既然积极一般预防理论如此 收稿 日期：2016—02—10 “招摇过市”、“锋芒毕露”，我们就有理由对其进行 基金项 目：国家社科基金一般项 目“怠于履行职责致害行政 法律责任问题研究”(15BF1082)；江苏高校哲学社会科学重点研 究基地基金 ① 消极一般预防论为了实现一般预防，可能会加重被告人的 作者简介：冀洋 (1988)，山东潍坊人 ，东南大学反腐败法治研 量刑，学者们对此向来十分警觉。如张明楷教授认为，裁量预防刑 时不得追求消极一般预防，也难以追求积极一般预防。(参见：张明