论现代刑法中信赖原则法理之适用——以组织型医疗过失犯罪为视角.pdfVIP

2016年 9月 海南大学学报人文社会科学版 Sep．2016 第34卷 第5期 Humanities SocialSciencesJournalofHainanUniversity Vo1．34No．5 论现代刑法中信赖原则法理之适用 — — 以组织型医疗过失犯罪为视角 刘跃挺 ，2，。 (1．中国人民大学 法学院，北京 100872；2．哥廷根大学 法学院，德国哥廷根37073； 3．慕尼黑大学 法学院，德国慕尼黑 80539) [摘 要]判断信赖原则如何具体地在组织型医疗体系中得以适用，这是困扰刑法理论及其实务的 一 道难题。论题从 自由执业医师之间以及医院各科医师中的归责评价与信赖原则适用判断出发，对处于 水平分工与垂直分工中不同医师之间适用信赖原则的情况予以分析，并结合涉医刑事司法实践，进一步 明确相关医疗行为之客观注意义务的范畴及具体情况中客观归责之判断与信赖原则之适用的角力空间。 [关键词]医疗事故；客观归责；信赖原则；注意义务；医疗分工；监督过失 [中图分类号]D914 [文献标志码】A [文章编号]1004—1710(2016)05—0108—10 一 、 现代医疗过失犯罪中的信赖原则 刑法理论通说认为，过失犯罪理论历经旧过失犯罪论、新过失犯罪论与新新过失犯罪论 。有的学者 却认为：“可进一步将过失犯罪理论再进行划分，即传统的过失犯罪理论，其中，包括旧过失犯罪论、新过 失犯罪论及新新过失犯罪论；而现代的过失犯罪理论，即为客观归责理论视野下的过失犯罪论。”…德国 刑法学家罗可辛教授认为：“透过客观归责理论我们首次被容许为过失不法设计一个体系。根据我所概 述的标准，在客观构成上可归责的，就是过失。旧过失犯罪论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、 认识可能性及避免可能性等概念都是多余的，并且都可以废弃不用。因为应该藉由这些概念表达的，都 可以由我在此所描述的标准作更精确的说明。” 换言之，现代过失犯罪理论就是客观归责理论。 起初客观归责(Zurechnung②)可以认为是一种法律上的因果关系，即不单纯是事实上的条件关系，而 是 “具有某种价值判断”J。学者罗可辛认为：“唯有行为人的行为对于行为客体制造 (或是升高)了一个 法律所不容许的危险，并且该危险在具体事件历程中实现，而导致构成要件结果的发生者，则该结果方可 归责于行为人。”_4J罗可辛教授认为客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的危险、实现不被容 [收稿 日期 】2015—10—14 [基金项 目】国家社会科学基金重点项 目(1lAZDll1)；中国博士后科学基金第 58批 “一等资助”项 目 (2015M580159)；中国博士后科学基金第九批特别资助项目(2016T90161) [作者简介】刘跃挺 (1982一)，男，新疆乌鲁木齐入，中国人民大学法学院博士后流动站博士后，副教授，德国 哥廷根大学博士后，德国慕尼黑大学法学院2014级博士研究生，主要从事医事法学、德国刑法学、 中国刑法学、法社会学、法哲学研究。 ① “旧过失犯罪理论，对应于古典犯罪论体系，认为行为人在行为欠缺意识集中的心理状态下，对于可能预见之结果 。违反注 意义务而未预见，直至发生损害了损害结果，即为过失。新过失犯罪论认为，过失是构成要件该当性或违法性的决定因 素，违反注意义务，非仅系内心之违反义务，而系与一定行为具有关系之违反义务。因此，预见可能性，仅具有提供为选择 结果回避措施之基准的机能而已。依此新过失理论，注意义务即为结果回避义务，亦即为回避特定结果所应采用适当措 施的义务。新新过失犯罪理论，又称危惧感说 ，是 日本的藤木英雄及板仓宏等所提倡。危惧感说之提出，乃因在科技文明 高度发展的今天，许多危险是在未知的状态下发生的，诸如企业灾害、食品公害、医药事故等，但是如依新、旧过失理论，皆