国际私法第二章课件.pptVIP

* * 第二章 国际私法的渊源 【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。 【资料】《奥本海国际法》（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。 【法的渊源】简称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。 【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其表现形式。 一、国内立法 二、司法判例 三、国际条约 四、国际惯例 五、一般法理、国际私法之原则及学说 一、国内立法 (一) 国内立法是国际私法的主要渊源 (二) 各国国际私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。 2. 专篇或专章式立法模式。 3.单行法立法模式。 （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大 3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 （1）这一点主要表现在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商关系的稳定性。 单边与双边的冲突规范 《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自 法律适用的流程然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。” 1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” 我国《民法通则》 “不动产所有权，适用不动产所在地法律” 。 重叠适用冲突规范 有两个或两个以上系属且须同时适用 我国《涉外收养法》 涉外收养要有效成立，需同时适用收养人所在地法和被收养人所在地法。 选择适用的冲突规范 《瑞士联邦国际私法法规》第43条第1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。” 无条件的选择适用冲突规范 《日本法例》第20条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。 有条件的选择适用冲突规范 (2)最密切联系原则在各国必威体育精装版国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的指导原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。 (3)补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。 《匈牙利国际私法》第39条：“(一)夫妻身份和财产关系，包括夫妻使用的名字，赡养和夫妻财产制，适用起诉时夫妻共同的属人法。(二)如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最后的共同属人法，若没有最后的共同属人法，则适用夫妻最后的共同住所地法。(三)如夫妻没有共同住所，适用法院地或其他机构地法。(四)夫妻属人法的变更不影响按照以前的法律所确定的名字的使用以及有效地确立的财产上的效果，包括赡养和夫妻财产制。” （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大 3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视 二、司法判例 (一) 判例是国际私法的重要渊源 (二)中国对判例的立场和态度 1.最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解答”或者“批复”具有法律拘束力 2.最高人民法院通过对有关个案的“答复”和“批复”,对地方各级人民法院审理同类案件发挥了指导和借鉴作用 3.最高人民法院在其《公报》中公布一些典型的涉外民商事案例,也已经成为地方各级人民法院审理同类案件的参照依据 《中国涉外商事海事审判指导与研究》中国涉外商事海事审判网/ 三、国际条约 (一) 国际条约是国际私法的重要渊源 （二）从事国际私法统一工作的国际组织 1、海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International law；) 2、国际联盟和联合国() 3、罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law；) 4、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law；) 5、欧洲共同体与欧洲理事会 （三）主要国际条约 1.关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》等。 2.关于财产权的公约。如2002年海牙《关于