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浅析硬法、软法的整合与经济法范式的革命

浅析硬法、软法的整合与经济法范式的革命   一、法治新语境: 在新发展理念指引下,现代化经济治理方略的本义和创新   ( 一) 经济治理现代化的必然要求   决定》) 明确宣布: “全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”“管理”改为“治理”,为一大创新。经济治理现代化,作为国家整个治理体系和治理能力的重要组成部分,处于基础的地位。全面深化改革,重点在于经济体制改革,而基本思路已经明晰,即正确处理政府与市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》( 以下简称《法治决定》) 系统提出国家依法治理的重大举措。《法治决定》与《改革决定》构成姐妹篇。在精心设计“十三五”规划的过程中,中央提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念,将“已然”与“应然”统筹考量,总结了以往的经验,展示了前进的方向。理念这种软实力,正在化为巨大的硬实力。经济治理现代化,包括科学化,包括法治化。市场经济应当成为法制( 法治) 型经济。法治化建立在科学的基础之上,又遵从确定的程序,故而依法治理最为可靠和稳定。而法治化的平台和路径,既涉及刚性的制度安排,也涉及柔性的规则影响,归根到底,反映了社会主义市场经济运行规律的客观要求,显示着市场决定与政府有为这两种因素互动的必然趋势。刚性的制度安排和柔性的规则影响这两者的结合,是依法治理经济的题中应有之义。   ( 二) 经济领域传统“法”的优势与局限   一谈到“法”,进入人们眼界的,自然是国家的法律法规。可以做什么,应该做什么,不能做什么,都要以法律规定、法律精神为指南。正如《法治决定》所指出的: “法律是治国之重器,良法是善治之前提。…… ( 要) 坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”传统法所具有的规范性、普遍性、权威性和强制力,在社会实践中以最高的准则和起码的底线出现。然而,问题正是存在于如何解决它的相对滞后、时而缺位等等不足。除了法律法规自身的与时俱进---不妨称之为“内涵型发展”,还应借助于另一套规则安排---不妨称之为“外延型扩伸”。如果将前者命名为硬法规则,后者则可赋以软法规则之名。两者整合,才有可能满足前述“及时性、系统性、针对性、有效性”的要求。   ( 三) 经济生活中客观存在着的软法现象前述   《法治决定》在“推进多层次多领域依法治理”标题下,就提高社会治理法治化水平提出要求: “发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”习近平同志指出: “要坚持立法先行,坚持立改废释并举,加快完善法律、行政法规、地方性法规体系,完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系,为全面推进依法治国提供基本遵循。” 请注意,这里将“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范”纳入了“依法治理”的“法治”范畴。两个“完善”,交相辉映; “基本遵循”,协调共治。有学者认为,这些社会规范“相对于国家依法定程序制定的硬法而言,其在性质上属于软法。”笔者以为,《法治决定》这个重要提示和“基本遵循”这一精辟论断,为硬法、软法有机整合模式的研究指引了明确方向。根据笔者的初步观察和研究,“经济法制中的软法现象并不鮮见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯,宣言、指南、通知、会议纪要,等等,这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议,在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗? 经济法制中的确包括着软法机制。”去年10 月,中国软法研究的开拓者和倡导者罗豪才教授在广州与笔者交谈时说: “经济法里含有许多软法的东西。”信哉此言。这亦是我们多年交流的认识。其实,不只经济法领域,其他如行政法、民商法、社会法领域,同样存在大量软法现象这类共性问题。遗憾的是,目前经济法学界对软法问题关注不够,甚至存有疑惑。因而,必须进行深入讨论,以补齐软法研究这一短板,回应现实需要,引领实践发展。   二、基本的判断: 经济领域硬法、软法的界定及其相互关联   ( 一) 硬法( Hard Law) 的界定法   调整各种社会关系,规定相应的权利义务结构。马克思说得好: “没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”什么是硬法? 就是指国家的立法。在中国,包括: 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,以及国务院部门规章和地方政府规章。2015 年修改《立法法》,赋予设区的市一定的地方立法权,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。但如没有法律、行政法规、地方性法规的依据,任何地方政府规章都不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,否则便成了越权和

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