担保业务涉及的法律问题摘要.ppt

担保业务涉及的法律问题 二、抵押 2、抵押合同生效与抵押权设立之间的关系 将抵押合同生效与抵押权设立分离： ●所有抵押合同（只要符合民法规定的条件）成立即生效。 ●抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同： 以不动产抵押的，抵押权自登记时设立； 以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。 二、抵押的法律问题 物权法第184条：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 担保法司法解释第5条：以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。 二、抵押的法律问题 （二）抵押人无权处分 常见的无权处分情形 1、共同共有中的无权处分 如夫妻双方婚姻存续期间的房产，所谓共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系，以及个人合伙和企业之间的联营，也会出现共同共有财产的形式，只要共同共有关系存在，共有人对共有财产就不能划分各有多少份额。承担连带责任 二、抵押的法律问题 2、按份共有中的无权处分 按照其享有的份额分别享受权利并承担义务，但按份共有并不是分别所有，各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。对于按份共有物只有一个所有权，这是基于物权法上的一物一权。 《物权法》 第九十四条　按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权； 第九十四条　共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权； 第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 二、抵押的法律问题 如果未经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意处分共有财产，则构成无权处分。 风险：无权处分的法律后果，所有权人有权追回，无法行使抵押权。 担保法解释的推定 担保法解释第53条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 二、抵押的法律问题 善意取得的除外 《物权法》第106条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；　　（二）以合理的价格转让；　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 二、抵押的法律问题 法律这样规定的目的就是为了保护交易秩序的安全及物权公示的公信力。物权公示的公信力，就是物权的外观形式值得社会公众普遍信任，法律保护基于这种信任所产生的物权变动的后果。 公示的方法有两种，一是登记，二是交付。 为了使得抵押有效，并顺利实现抵押权，通常对于共有物得抵押，我们都要求其他共有人出具同意抵押的书面承诺。（善意） “以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案 以合伙企业的房地产抵押的，必须经全体合伙人同意，合伙协议另有规定的除外。” * 二、抵押的法律问题 房产 银行 乙 丙 案例： 登记 抵押权人 真正权利人 无处分权人 抵押的法律问题 （三）登记相关风险 1、登记机关 担保法对抵押登记的机关规定较为分散。如以无地上定着物的土地使用权登记机关为国土局，房屋为房产局，林木为县级以上林业局、交通工具为公安交管部门，企业机器设备为工商管理部门。物权法出台后对不动产的登记部门进行了统一，规定由不动产所在地登记机构办理。但具体配套的统一登记机构和办法尚未建立起来，导致现实中登记机构仍然较为混乱。 二、抵押的法律问题 2、不进行登记 《物权法》 第187条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。