2016年司法考试刑法必考考点(二)解说.doc

一般正当防卫VS特殊正当防卫 特殊正当防卫 《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此为特殊正当防卫（或称无过当防卫、无限防卫）。特殊正当防卫与一般正当防卫的关系是特殊与一般的关系，完全符合一般正当防卫的全部条件。只不过，特殊正当防卫起因条件和限度条件更为特殊，其它条件即时间条件、主观条件、对象条件，两者相同。 一般正当防卫VS特殊正当防卫 ? 起因条件 防卫限度 一般 正当防卫 一般的不法侵害 有限度限制：没有明显超过必要限度造成重大损害 无过当 防卫 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 无限度限制：可以造成不法侵害人伤亡 （1）要求是暴力犯罪，并且要求是严重危及人身安全的犯罪。对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，对于单纯侵害财产而不危及人身的犯罪、轻微的危及人身的暴力犯罪，不能主张无过当防卫，如具紧迫性，也只能进行一般防卫。例如，对于不危及生命的非法拘禁行为，即不能进行无过当防卫。 （2）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。 （3）法条列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名，并非全部情形都可特殊防卫，还需考查具体情况看其是否“严重危及人身安全”。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的，可以进行一般防卫，但不能主张无过当防卫。 （4）“行凶”指侵害人的主观侵害具体意图不明，但侵害行为客观上明显可能导致重大人身伤亡。 正当防卫 第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 防卫行为必须在客观上能被视为犯罪的客观行为，如果所实施的行为制止了不法侵害，但在客观上没有造成任何危害的，不能认为是正当防卫行为。 例如，甲进入乙的家里盗窃，乙发现后喊了一声“谁”，就把甲给吓跑了，这种行为虽然制止了不法侵害，但不能认为是正当防卫行为。 （一）正当防卫的成立条件 1．起因条件：现实的不（违）法侵害。——人的行为。 （1）如何理解“不法侵害”？——包括违法行为、犯罪行为，但是仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。（对贪污罪、受贿罪不可以防卫，对盗窃罪可以防卫。主要是一些街头暴力犯罪） 对合法行为（包括正当行为）不允许实施正当防卫。 （2）“不法”应从客观理解。 ????①未达到法定刑事责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵害，可以对之实施正当防卫。（但是，此种情况由于对象特殊，需慎重处理，不宜采取过激的防卫行为） ②即使是对于意外事件，也可以实施正当防卫。周光权教授的一个案例：甲在倒车时，车底下有一个小孩，甲没有也不可能注意到，在此紧急时刻，乙见状将甲从驾驶座扔出，乙的行为成立正当防卫。 ③正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。 2014年卷二52.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 观点： ①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提 ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论： a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？ A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 解析：ACD。 （3）对来自动物的侵害如何处理。 ①遭受野生动物侵害时，予以反击的，不成立正当防卫。——可能成立紧急避险。 ②饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。 ③饲主的过失行为导致动物侵害他人