谈谈动产善意取得制度逻辑前提之重构研究与分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 谈谈动产善意取得制度逻辑前提之重构 动产善意取得制度逻辑前提之重构武汉大学法学院2001级硕士研究生 梅瑞琦摘要：动产善意取得制度，是近代以来民法上一项至为重要的制度，其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则，动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物，其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会，随着市场经济的发展，观念所有权的进一步发展，使得 占有与所有权相分离的现象日益普遍化，从而使得占有已不再具有权利的外观，这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文试图立基于现代民法对处分权和人的本质的重新认识，对动产善意取得制度的逻辑前提进行重构，认为动产善意取得制度在现代社会中的逻辑前提为：在交易中，占有人对标的物的处分通常为有权处分。从而使其在现代社会中重获其内在合理性和存在基础。关键词：动产 善意取得 占有 权利外观 有权处分 一、问题的提出 善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。（1） 善意取得，渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的，这差不多已成为人们的共识。(2) 在日耳曼法中，总体来看，物权观念与物权制度全不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有（Gewere）法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。(3) 因此有学者称日耳曼法上的占有（Gewere）为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，便仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上：资本主义与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通实在不可或缺，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人。(4) 然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判，(5) 这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度，但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度。(6) 可以预见，随着市场经济的发展，善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是，随着市场经济的发展，财产利用的增加，观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然，它极大地增进着社会的财富和繁荣，但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人，尤其在所有权保留和让与担保场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公示原则便失却了其前提。(7) 然而从实用主义的角度来看，动产善意取得制度因有保护交易安全便捷，繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而，动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中：社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。二、传统逻辑前提合理性之获得善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一项至为重要的制度，关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质，寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据，提出“取得时效说”。Meyer Fischer提出“权利外像说”，基尓克提出“权利赋权说”，黄右昌先生提出“占有效力说”，郑玉波先生提出“法律特别规定说”。 （8）我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃