试论让与担保制度构建的必要性.doc

试论让与担保制度构建的必要性 　　提要：起源于罗马法中信托制度的让与担保制度，作为一种非典型担保方式，主要是靠学说和判例发展起来的，以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，其在传统大陆法系的物权体系中很难定位。是否应借鉴其他国家的这项制度，将让与担保纳入我国的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保形式，学术界仍存在许多争议。随着市场经济的发展，现实的社会信用状况及法院的实践状况都证实：应将让与担保制度从国外移植，从而完善我国的担保物权制度。 　　引言 　　2006年，我院受理了一起涉及抵押物权的案件。基本案情如下：原告张某，某单位职工，被告王某，个体工商户。2005年5月26日两人达成协议，约定被告王某借原告张某人民币27万元，被告王某保证于2006年5月31日前将上述借款全部偿还原告。为确保借款的如期偿还，原被告同时还签订了《房屋转让协议》一份，约定：为担保偿还张某借款，王某自愿把自己一套房屋的所有权过户给张某。如王某不能按时偿还张某的全部或部分借款，应将房屋折款给张某，房屋价格按照房屋折款时的市场价格确定，不足部分以王某其他财产清偿。如王某按期偿还债务，张某应将房产证交还给王某，并将该房屋所有权过户给王某，该房屋所有权的过户费用由双方均担。该案中很重要的一点是涉及对案件性质的定性问题， 究竟是一直为我国《担保法》所禁止的“流质契约”，还是在大陆法系国家早已广泛采用的“让与担保”制度。笔者试从两种制度的本质入手，分析二者异同，从而进一步论述让与担保制度存在的合理性。 　　一、 让与担保制度概述 　　(一) 历史起源与概念分析 　　通说认为让与担保制度最早起源于罗马法的信托，和日耳曼法的信托有关，让与担保最早一直被认为是一种脱法行为，而受到否定和禁止。但随着科技的进步和市场经济的飞速发展，该制度在国外包括我国台湾地区都有广泛的实践和应用，大陆法国家中日本大审院在1933年以判例的形式确认了“让与担保”的概念和制度，确认了让与担保的合法性。在日本，让与担保的形式出现于明治时代，虽然开始亦受到禁止和否定，后受德国信托行为理论的影响和自身逐步发展，日本也承认让与担保。德国以1904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。台湾地区1963年的《动产交易担保法》受美国法的影响，以信托占有为名确认了这一制度。该制度“是在社会交易中所发展出来的新型的担保形态，其主要特色在于此项担保虽非以设定担保物权之方法为其权利构造，但却足以实现担保债权的目的”。谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.898 　　让与担保，有广义和狭义之分。广义上的让与担保，包括卖渡担保和信托上的让与担保，而狭义的让与担保仅指后者。根据国内外的立法体制和学者的研究，让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。通常情况下，担保人所转让的是担保标的物的所有权。谢在全.民法物权论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.896 　　(二) 让与担保的特征 　　1. 让与担保的从属性 　　与所有的担保物权一样，让与担保的设立必须以当事人之间实现存在的债权债务关系为基础，并不的与主债权相分离，其效力亦受到主债权的效力的影响。 　　2. 将担保标的物的权力转移于债权人 　　即事先转移担保物的权利。债务人或第三人为担保的目的而将担保物的所有权转移给担保权人(通常也是债权人)，债权人多基于占有改定的方式间接占有担保物，也就是让与担保并不以转移占有为必要，担保物仍由担保人占有并使用。如梁慧星先生主持起草的《物权法》草案中认为：凡是可以转移的动产、不动产、权利均可成为让与担保的标的。……对以动产为担保物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转所有权。 　　3. 让与担保的客体广泛性 　　相对于抵押、质押、留置来说，让与担保的客体范围广泛，诸如集合物(如原材料、库存半成品、制成品等)、集合财产(如企业的机器设备、厂房等)、知识产权、尚未形成权利的财产利益(如在建的房屋、尚未登记的不动产、老铺的招牌等)以及一些新型的权利等等都可以设定让与担保。 　　4. 是一种非典型担保 　　让与担保通过当事人的合意即可设定，而且不是成文法所规定的法定物权类型，是通过判例和学说肯定其合法性而确立起来的担保方式，相对于抵押、质押、留置等典型担保来说，它是一种非典型担保。 　　二、 让与担保与流质契约的比较 　　(一) 流质契约的概念分析 　　流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社,2