试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想(上).doc

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上） 汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静 一、间接代理：学理考察之后再定义 学者们普遍认为我国《合同法》21章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了该问题，我国《合同法》下的委托代理制度才会找到准确的定位，于是尝试对大陆法上（包括我国）所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。 （一）德、日、我国台湾民法中的间接代理 间接代理概念最先源自德国，但现行《德国民法典》只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第164条规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别”。 对此，迪特尔·梅迪库斯认为：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉。因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕过了代理人”。而间接代理(indirekt Stellvertretung)，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让予、债务承担或免除）将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐清晰起来，但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此，德国《商法典》对间接代理的一些重要事例也作了规定，如行纪（即为他人进行的购买或出卖，商法典第383条及以下条款）和运输（即为他人运输货物，商法典第407条及以下条款）……。在迪特尔·梅迪库斯看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与《德国民法典》164条直接代理不同，属“其他归属规范”。卡尔·拉伦茨认为：如果交易之主不愿出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法。在间接代理下，间接代理人以自己的名义与第三人发生交易，他自己享有从交易中获得的权利，同时也承担交易中规定的义务，但是他都应该把该交易的最终经济效果转移给其利益由“间接代理人”予以实现的人。在其中，利益的享有人是“交易之主”，他在该交易中仅与他的代理人间具有法律关系，而代理人与之缔结合同的第三人间并没有这种关系。在大多数情况下，交易之主选择间接代理是为了自己不出面，同时又要利用间接代理人的交易经验和业务联系。《德国民法典》并没有规定间接代理制度，但并不表明间接代理就是不为法律所允许。《德国商法典》第383条即规定了行纪人制度：即行纪人是以自己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人。由此也表明，间接代理人主要为行纪人。 日本民法深受德国影响，也认为间接代理并非代理，而属与代理相类似的制度。有日本学者指出：以自己的名义实施法律行为，而仅仅其经济效果归属于托付人的制度，称为间接代理。（间接代理）与代理的不同之处，在于间接代理人才是法律行为的当事人，法律效果也归属于间接代理人。 我国台湾民法方面，王泽鉴先生认为：“间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人”。关于间接代理，台湾民法“于行纪”设有规定，亦即关于间接代理制度，台湾民法是通过规定“行纪”的形式表现出来的。王泽鉴先生还特别指出：民法所称代理，应以直接代理为限。而所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，而非真正的代理。故直接代理与间接代理非“代理”之分类。史尚宽先生的观点也相类似，认为所谓间接代理，乃“谓行为人基于其与本人之特别法律关系，为本人之计算，已自己名义与第三人为法律行为，负有将其法律效力移转于本人之债务”。间接代理只存在两层关系，即间接代理人与相对人之关系，本人与间接代理人之关系。而直接代理则存在三层关系，即本人与受托人，受托人与第三人、本人与第三人之关系。间接代理最好的例证就是行纪。而所谓行纪，乃谓以自己之名义，为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。此外他也认为：代理必须为直接代理，间接代理并非代理的种类。为说明代理之性质，其列举了数种与代理“类似而实不相同”之制度，如使者、代表、间接代理、指示、遗嘱执行人之行为、以自己名义而影响于他人之财产行为等。 可见，德国、日本民法虽将间接代理与直接代理相提并论，亦承认间接代理的产生有其现实合理性，但并不承认其是民事代理制度的一种。他们严守代理为直接代理之经典理论，并同时严格遵循合同法上的相对性原则，强调所谓间接代理制度中的合同权利义务必须通过行纪制