再论以危险方杀法人案件之定性的研究.doc

再论以危险方法杀人案件之定性 ——兼与周振晓先生商榷 　　关键词: 以危险方法杀人;故意杀人罪;放火罪;危害公共安全的犯罪 　　内容提要: 对以危险方法杀人案件的定性，张明楷教授独树一帜，认为应构成故意杀人罪。周振晓先生对此提出商榷，认为还是通说——即构成危害公共安全的犯罪更可取。本文赞同张明楷教授的观点，因为通说不符合想象竞合犯从一重处断的原则，不符合立法的意图，并能够导致处罚的不均衡。将以危险方法杀人的案件定性为故意杀人罪，具有诸多益处，如有利于鼓励中止犯罪，有利于处理刑法第17条第2款在适用中遇到的问题，有利于将来削减死刑条款，等等。 　　“没有一种理论可望成为终结真理。我们能说的顶多是：它得到迄今所有观察的支持，并产生比任何已知替代理论更多且更准确的预测。它仍然有可能被更好的理论取代。” 　　——(英)卡尔·波普 　　一、问题及研究现状 　　以危害公共安全的危险方法杀人，乃一种常见、易发案件。对此行为如何定性，既关系到刑法理论的严密性与定罪的科学性，也直接关系到无数行为人刑事责任之轻重。 　　通说一直认为，以危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，而应定性为放火、爆炸、投毒等危害公共安全的犯罪。 [1](P.613) 张明楷教授在《论以危险方法杀人案件的性质》一文(以下简称为张文，引用该文观点不再注明出处)中对通说提出了质疑，认为通说违背了故意杀人罪重于放火等危害公共安全罪的事实与法律规定，违反了想象竞合犯罪的处理原则，并可能导致处罚的不均衡，进而认为只要行为人具有杀人故意并且实施了足以剥夺他人生命的行为，不管是否危害公共安全，除刑法有明文规定的以外，均应认定为故意杀人罪。 [2](P.105-110)张明楷教授的这一新论——有人将此称为“否定论” [3](P.854)——引起了学界的关注。但多数人对此“否定论”持否定态度。如周振晓副教授在《也论以危险方法杀人案件的定性》一文(以下简称为周文，引用该文观点不再注明出处)中认为，此“否定论”可能混同放火犯罪与故意杀人罪之间在犯罪构成上的区别，还可能导致定罪量刑上的不统一，并认为“否定论”的多数立论根据也不能完全成立，故主张还是通说相对更为可取。 [4](P.36-40)看来，对以危险方法杀人行为的定性研究并未终极，还需要进一步深入探讨(下文主要以放火、投毒等为例来加以研究)。笔者认为，“否定论”有一定的道理，能够成立;周文以存在缺陷的通说来裁判张文，缺乏批判力。 　　二、通说的缺陷 　　通说之所以认为以危险方法杀人应当定性为危害公共安全的犯罪，主要有以下三方面的理由： [5](P.258) 第一，行为人虽以放火为手段意图杀害特定人，但同时已经或者可能引起火灾危害公共安全的，实际上是一个放火行为，同时触犯放火罪和故意杀人罪两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯应按照所触犯数罪名中最重的罪定罪量刑。根据刑法对这两种犯罪法定刑的规定，最低刑都是3年有期徒刑，最高刑均为死刑，难以分清孰轻孰重。故以放火罪论处也并无不妥。第二，考虑到用放火的危险方法杀人，不仅侵害特定人的生命权利，而且在客观上危及不特定的多数人的人身安全和重大公私财产的安全，比一般故意杀人罪更为恶劣。为此，以危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。第三，如此处罚也不会轻纵犯罪。但上述理由并非无懈可击。 　　㈠故意杀人罪与放火罪孰轻孰重? 　　笔者赞同张明楷教授的观点，认为故意杀人罪重于放火罪。虽然从法定刑方面难以比较出二者的轻重，但可另寻比较两罪轻重的线索。按“位置”定“轻重”是国人素来的思维习惯。虽然不能绝对地以“坐次”论“高低”，但坐哪一把“交椅”也能相对地反映问题。刑法分则各章、各罪的排列顺序绝非偶然，它在一定程度上体现了立法者的价值取向，即相对于立法者而言哪一类犯罪、哪一具体犯罪更重要、谁更应优先得到保护。但正如通说所指出，不能僵化地看待刑法分则各章、各罪的排列顺序，不能“以为排在后面的犯罪其社会危害性一定比前面的犯罪小”。 [1](P.572)这就使得故意杀人罪重于放火罪在逻辑上成为可能。正如张文所言，无论从日常的“杀人放火”等习惯表述，还是从刑法第17条第2款、第56条、第81条第2款所列举犯罪的前后顺序看，总是杀人罪在前而放火罪在后。此种顺序并非简单的对人们惯性思维或习惯表述的认可。习惯表述在其最初生成的时候总是蕴涵着主体的特定价值评判，只不过这种价值评判随着时间的推移逐步沉淀到文化深层之中，以至我们现在如果不细心体会就感觉不到这些习惯表述的原始价值倾向。从“杀人者死，伤人及盗抵罪”这一约法三章来看，古代常人最关心的还是故意杀人罪，因而故意杀人罪被习惯地放在其他犯罪之首。从前述罪名的排列顺序来看，可以认为故意杀人罪重于放火罪。张文辨证地看待罪名之间的排列顺序及其隐含的价值倾向，从而得出