民法学第五版考试重点.doc

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民法的特征 1、民法调整的财产关系和人身关系是与一定社会发展时期中商品经济发展的要求相适应的。 2、民法调整的是平等主体之间发生的财产关系和人身关系。 3、民法是调整民事主体间发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 民法的性质 民法是私法.对于公法私法的划分,目前的折中说将主体说和隶属说结合起来,认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围.我国的国有企业作为市场经济的参与者其法律地位和其他市场经济的参与者的地位是平等的,国有企业在商品交换过程中以民事主体的资格行使权利，这种权利的性质是民事权利,属于私权.而民法的其他部分，当然属于私法范畴。??? 我国民法是社会主义初级阶段的私法。民法调整的社会关系包括财产关系和人身关系，它是一定经济关系和其他社会生活关系的体现。不同社会的民法具有不同的社会性质，我国的民法是社会主义初级阶段的民法，因此我国民事立法要体现我国的特点，以适应社会主义初级阶段的要求。??? 民法是调整市场经济的基本法。从民法调整的财产关系的性质来看，民法是调整市场经济的基本法。商品经济是民法产生和发展的经济基础。各国民法的体系和具体内容有所不同，但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的基本制度，是调整商品经济的基本制度。 民法学的体系：民法学的体系一般与本国现行的民法体系是一致的。我国尚无成文的民法典，我国的民法学体系是以民法通则为主线，参考其他大陆法系国家、主要是德国民法典的体系形成的。我国民法学的体系主要由以下部分构成：总论、物权、债权、人身权、继承权、民事责任和侵权行为。 2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑： 第一，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，社会生活需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典，应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。 　　第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。 第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，应当制定单行立法。 第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。 　　如何构建我国民法典的体系，在理论上存在着较大的争议。我认为，在构架我国民法典的体系，将民法典分为总则与分则两大部分。 　　（一）民法典的总则 　　总则的设立可以避免法条的重复，使法典更为简洁。总则的设立更符合民商合一的模式的要求。总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。 需要规定以下内容：第一，主体制度。第二，客体，民事权利和义务指向的对象。第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。 （二）民法典的分则 　　应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。我认为，我国民法典所确立的权利体系应当包括：人格权、亲属权、继承权、物权、债权，这些权利已经为各国的立法、判例和学说所普遍承认，也应为我国民事立法和实践所确认。 　　民法基本原则 答：民法的基本原则，1是民事立法、民事行为、民事司法的基本准则。 2是贯穿于民事法律规范整体的基本准则。民法基本原则十九民事法律规范的