【2017年整理】论破产能力.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 论破产能力 刘黎明 　　一、破产能力的含义及现行法的一般规定 　　破产能力是破产法上的专门术语，它所表示的只是一种接受本法调整和规制的主体可能性，具体是指债务人所具有的、能够被宣告破产的法律资格。换言之，破产能力是民事主体得以被宣告破产的资格。这种资格来源于法律或者破产法的特别规定。从理论上讲，破产能力的法律意义就在于，它是破产宣告的实质要件之一，具有抽象性、法定性、平等性和不可剥夺性的特点。破产能力可分为广狭二义。广义的破产能力除包括被宣告破产的能力外，还包括和解能力和整顿能力，而狭义的破产能力仅指被宣告破产的能力，本文采狭义。 　　一般而言，民事权利能力构成民事主体取得破产能力的基础，具有权利能力的民事主体，应当具有破产能力。但是，破产毕竟是一种特殊的债务清理程序，对它的适用不能不有所限制，因此，具有民事权利能力的民事主体并不都能够取得破产能力，这一点完全取决于法律的规定。我国民事主体取得破产能力的法律规定主要有：(1)民事基本法的规定，主要包括《民法通则》第45条以及《民事诉讼法》第199条和第206条;(2)民商事单行法的规定，主要是指《企业破产法》(试行)第2条、《全民所有制工业企业法》第19条、《公司法》第189条;(3)地方性立法，例如我国《广东省公司破产条例》和《深圳经济特区企业破产条例》。 　　有学者认为，《企业破产法》(试行)和《民事诉讼法》中“企业法人破产还债程序”，关于破产程序适用范围的规定，并非企业法人取得破产能力的唯一法律依据。实际上，这些规定只不过是重复了《民法通则》关于企业法人因破产而解散的规定，为企业法人适用破产程序提供了现实性规范。在这种情形下，民事基本法对民事主体的破产能力有所规定的，破产能力的取得主要源于民事基本法的规定;惟有民事基本法没有规定可适用破产程序的民事主体，其破产能力的取得才主要依赖于特别法的规定。例如，自然人、社会团体法人、事业单位法人等民事主体破产能力的取得，只能依赖于破产法或者其他特别法的规定。 [1]可惜，我国现行破产法律制度或者其他特别法，如《合伙企业法》在对破产能力之取得的规定上未有突破性规定。 　　二、自然人的破产能力 　　从法理上讲，自然人具有民事权利能力，则应当具有破产能力。但是，由于各国对破产制度的认识不同，或者说破产制度的功能在不同的国家的表现有所不同，因此自然人尚未被普遍认为具有破产能力。我国现行法就没有承认自然人的破产能力。而在世界范围内，大多数国家的立法例均认为自然人具有破产能力。 　　各国立法例对自然人的破产能力所采取的态度可分为两类： 　　1、所有的自然人均具有破产能力。一般破产主义立法例，不区分自然人的生理性状，如自然人是否具有行为能力，也不区分自然人的社会性状(身份或社会角色)，如自然人是否为商人，均承认其具有破产能力。英、美、德、日、泰、韩、巴拿马等国持此立场。 　　2、商自然人具有破产能力。商人破产主义立法例主张，凡依商法典规定而为商行为的自然人才具有破产能力，其他自然人不具有破产能力。以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法，均采取此立场。比利时、意大利效法此例。日本“旧商法典”、我国清朝《大清破产律》亦采此例。值得强调的是，商人破产主义仅指破产法是专对商人适用的法，而不意味着这些国家不承认非商人的破产事件，只是对于非商人的破产事件由一般的民事法律加以调整。二者在适用的原则、制度乃至程序上，均有重大差别。 　　随着时代的发展，人们越来越认识到，凡破产事件的处理应当坚持法律面前人人平等的原则，而决不应当在商人与非商人之间划一鸿沟，而区别对待之。另外，实行商人破产主义也不利破产法律体系的科学化。正因如此，法国于1967年7月13日通过了《新破产法》，放弃固守了160年的商人破产主义，改奉一般破产主义。 　　三、合伙的破产能力 　　在理论上，合伙在法律上的地位视同自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位。承认自然人的破产能力，也应当承认合伙的破产能力。合伙的破产能力，实际上是自然人的破产能力的变通适用。 [2]但是，合伙毕竟不同于单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，因此，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。然而，美国合伙企业破产先以合伙财产偿付债务，如不能完全清偿则继续向合伙人追偿。德国合伙破产在诉讼中债权人一般针对合伙人提起诉讼，清偿时一般先以投入合伙的财产偿债，不能清偿时，再继续追索个人财产。但德国同时规定，投资人如发现企业不能清偿债务时有宣告破产的义务，而债权人视合伙或投资人不能清偿债务而随时针对合伙、合伙人或商人起诉。 [3]