精选课件法律规则的现实来源.ppt

* 中央党校在职研究生远程教学 《法理学》 主讲人：中央党校政法部教授 张 恒 山 第四讲 法律规则的现实来源（立法） 一、关于国家机关立法----代议立法的争论 二、法官造法与代议制下议会立法的关系 三、行政立法与代议制下议会立法的关系 四、代议立法机制 一、关于国家机关立法----代议立法的争论 (一)不同的理论主张 ——卢梭主张应当由人民普遍、直接地立法 ——洛克主张分权基础上的代议立法 (二)历史实践结果 1787年的美利坚合众国宪法贯彻了代议立法的立法原则；1789年后，法国经过长期实践的反复比较，最终还是选择了代议立法模式 （三）代议立法的必要性与可行性 （1）必要性： A、减少时间、精力、人力、物力的消耗； B、法律产出供给速度加快。 （2）可行性： 在假定人们的良心、理性大体相同的情况下，少数人对“应当”或“不应当”作的行为判断与全体人基于良心和理性所作出的行为判断基本相同 。 3、基于卢梭的主张对代议立法的修正 ——创制权是公民提出宪法修正案或法律草案、并以投票表决的方式决定其是否成为宪法或法律的权利。 ——复决权是公民对宪法草案、宪法修正案、议会通过的法案加以投票表决以决定其是否成为宪法或法律的权利。 瑞士宪法规定，公民有对联邦宪法修正的创制权和复决权，对于联邦法律或一般决议，在经议会两院通过公布后90天内，在未生效前，得经3万公民或8个邦的要求，由公民表决采用或否决。 二、法官造法与代议制下议会立法的关系 法官造法是指，法官在审理案件中依照先前已有的对类似的案件的判决进行判决，由此形成最先某个法官对某个案件的判决对后来的同类案件的审判具有法律拘束力的事实。 法官造法与代议制下议会立法的关系： 议会享有至上的立法权，法院立法是从属立法，以议会的同意而存在，受议会监督。 美国联邦最高法院的违宪审查权是依照宪法规范、宪法原则以及宪法精神对联邦国会的立法、联邦政府的政令、各州议会的立法、各州政府的政令、下级法院的司法判决加以审查、监督的权力。它不属于法官造法的权力。 三、行政立法与代议制下议会立法的关系 （一）近现代国家权力建构原理不允许行政立法 首先，行政机关并不是民选产生的代表民意的机关，所以，从理论上说，其立法谈不上体现民意。 反封建斗争中强调对君主权力制约，实现这种制约就是按照人民主权原则和国家权力配置的分权原则，将君主原有的立法权剥离、交由人民选举的代议机关行使，将原先君主掌控的司法权剥离、交由独立的法官行使而实现的。 根据分权原则，被剥夺了立法权、司法权的君主，只保留着行政权。 立法权 行政权 司法权 议会 君主 法官 （二）20世纪以来对行政立法的需要 ——立法机关缺乏必要的立法能力 ——有限的立法时间，缓慢的立法程序 行政立法的可行性 在近现代国家由于选举制的施行，行政机构的首脑已经直接或间接地受制于人民的意志； 反过来，行政机构的首脑们为了彰显政绩、获得连任，就必须收敛其任性倾向，必须迎合人民的意志和要求。这才使得人民有允许行政机关行使立法权的可能。 （三）行政立法从属于议会立法 对于行政立法的限制原则 1、不得违反宪法； 2、不得违反议会立法； 3、不得体现行政部门利益； 4、不得违反正当程序； 5、必须接受代议机关监督。 四、代议立法机制 (一)代议立法机关的产生方式 选举：直接选举与间接选举 (二)人民直接选举产生立法代表的优越性 1、有利于保证具备较高道德素质和智力素质的人当选。2、有利于被选者增强对选民负责的责任感、义务感。 3、有利于实现选民与代表之间的联系，有利于代表们在实际上了解人民群众的意愿，从而有利于代表们在立法中表达人民群众的意见和要求。 4、有利于选民对代表的监督。 （三）代议立法机关的组织形式——一院制与两院制 一院制的代议机关是指国家的立法机关作为一个统一的整体而存在并发挥立法职能。 两院制的代议机关是指国家的立法机关分为两个相对独立的实体部分，各自有着确定的立法权限并根据特定的相互协作和制约原则进行立法工作。 多院制的代议机关是由3个或4个相对独立的实体共同组成的国家立法机关。 1、争论：一院制还是两院制？ 一院制的理由： A、人民是统一体，代表人民意见的机关只应有一个； B、避免重复辩论表决，减少时间、人力、物力、财力的浪费； C、责任明确，避免两院制情况下很容易出现的相互推诿、扯皮现象 。 1、争论：一院制还是两