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土地分层地上权的解析来源：?作者：?日期：09-04-17内容提要： 我国《物权法》第136 条确认了土地分层地上权，将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。但由于土地分层利用极为复杂，且该条款又过于简单，因而，如何理解、适用该条就成为一个亟待解决的问题。在已设立单一的土地使用权情形下，基于土地对空间的吸收，空间利用权利的设立主要是从地上权人处获得，这种权利实为“空间利用权”。在分层使用下，土地和空间既相互依存又相对独立。对于分层土地使用权，有必要基于客体对地上权进行事实上的分解。空间地上权会受到比普通地上权更多的限制。权利人通过出让取得了国有土地使用权，其包含的空间范围不应设定过大，因为土地和空间的纵向分层利用在土地上下狭窄的范围内最有必要。土地使用权的范围确定以后，国家保留了其上下的空间所有权，并可将其出让给其他主体。登记机关在确定该空间范围以后，可予以登记。在《物权法》颁布之前已经取得土地使用权的，如果不便对该土地使用权的上下空间进行限制，则该土地使用权和国家土地使用权的客体是一致的，登记机关应比照国家依出让设定空间地上权的方式，对土地使用权转让空间地上权，办理过户登记。　我国《物权法》第136 条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”该条确认了土地分层地上权，并将其作为用益物权看待。这意味着，该条没有采纳此前学术界部分学者所提倡的有关空间利用权的立法建议。尽管如此，这一立法选择并非意味着第136 条彻底地解决了土地分层利用的问题，因为立法过程中所争论的相关因素在实务中仍会凸显出来，加之该条规定过于简单，从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。从目前情况看，全国各地土地登记机构对分层地上权的登记并没有形成一个统一的指导思想，这使该条款的实施缺少一个基础的技术性条件。本文将对该条的理解与适用谈谈自己的看法。　一、关于分层地上权与空间利用相对独立性的关系的理解　第136 条虽然以“土地分层地上权”这一立法模式结束了学者的争论，但无法忽略空间独立利用的问题。从目前存在的立法例来看，空间利用的立法经历了一个由地上权涵盖空间权至空间权逐步独立的过程。如，德国立法将空间权直接归入地上权一章，我国台湾地区也以法律包裹的方式建立空间地上权制度，《日本民法典》则在其“地上权”一章中的最后一个条款（第269 条第2 款）明确规定了空间地上权，而美国许多州直接规定了空间权。[1]这说明，在传统地上权制度下解决土地上下空间利用的问题，虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。若选择建立独立的空间利用权制度，则一要扩大“物”的适用范围以使其涵盖“空间”，二要设立独立的空间登记制度，这又使得土地和空间的关系过于繁杂。从这个意义上讲，在目前的地上权制度中，通过地上权的扩充和变通来解决土地上下空间的利用问题，尽管是无奈之举，也不失为一种较合理的方式。但在该条的适用上，对空间利用与地上权关系的理解是其核心所在。　事实上，适用该条不可避免地要处理空间利用与土地使用权的关系。笔者认为，分层地上权要解决的就是空间利用问题，因此空间利用的独立性仍然存在。第一，地上空间利用的客体只可能是空间，而不可能是土地。尽管一定的空间对应着相应范围的垂直的土地，但这并不否认空间和土地在利用上的独立性。虽然第136 条将空间的利用纳入地上权的效力范围，但这仍会导致地上权与空间利用在客体上的冲突。第二，利用人对地上和地下空间进行利用，只涉及特定的空间范围，而对地面权利没有任何物权意义上的诉求。尤其是，利用人所利用的空间通常体现为很小的空间，如空中走廊、地下通道等，在此情形下，将空间利用与地上权联系起来，显得有点小题大做。第三，由于空间利用的随机性，导致第136 条所规定的地上权分层制度缺乏一定的操作性。最为明显的是，土地登记机关无法给土地使用权的上下空间确定一个合理的范围。其范围过大，会影响空间地上权作用的发挥；范围过小，则会妨碍普通地上权人的土地利用。另外，不同的土地使用权对上下空间的要求也不一样。　更为严重的是，在一块土地已由相关主体享有的情形下，针对特定的空间（大小不一）分别予以登记，会使整个地上分层登记支离破碎。第四，在《物权法》颁布之前，大量的土地已通过出让和转让的方式进入市场。在此前提下，如何协调空间利用人和土地使用权人的关系是一个现实问题。如若通过地上权分层使用来解决，有点不合时宜。实际上，上述德国、日本及我国台湾地区所采取的立法解决模式，主要就是针对性地解决这一问题。这种情况所面临的问题是，要么由空间利用人与土地使用权人协商，在支付对价以及对土地利用造成不利最少的情况下，获得对空间的利用；要么在土地使用权人不允许的情况下，由国家基于正当理由，对相应空间进行征收，