涉外民商事案件的域外送達问题研究二.docVIP

涉外民商事案件的域外送达问题研究二 　　三、域外送达中有关法律适用的顺序问题 　　从前文可知，关于域外送达，可依照我国民事诉讼法、相关司法解释、我国缔结和参加的国际条约，双边协定来办理。那么，在现实的操作过程中，如果这些法律、条约，双边协定之间发生冲突，该如何适用?有无先后顺序呢?一般的，在涉外民商事案件的送达中，如果根据我国民诉法的规定可以向受送达人在中国境内的代收人送达的，则依法在境内送达;如果受送人在中国境内没有代收人，则看该受送达人所在国与中国有没有签订相关的国际条约，如果受送达人所在国既是《海牙送达公约》的缔约国，又同中国有司法协助协定的，则优先适用司法协助协定的规定;司法协助协定没有规定的，适用《海牙送达公约》的规定;如果受送达人所在国是《海牙送达公约》的缔约国，但与中国没有司法协助协定的，则适用《海牙送达公约》和两个《通知》[32]的规定;如果受送达人所在国既非《海牙送达公约》的缔约国，又没有与中国缔结协定的，则通过外交途径送达;受送达人所在国国内法律接受邮寄送达的，可以根据我国民诉法的规定邮寄送达;以上送达方式都不能送达时，采用公告送达的方式。 　　第二章 中国域外送达制度存在的问题 　　从上文的介绍看，我国的送达制度虽然五脏俱全，但缺乏系统、完善的法律规定，于是就容易导致在域外送达的司法实践中出现许多问题。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。 　　一、思想上：域外送达制度观念落后，主权意识制约送达的功能 　　(一)主权意识严重，法院送达程序繁琐。在我国，送达被认为是国家司法权力，而法院作为国家司法权力的执行者，是送达的主体，由于给“送达”披上了厚重的“司法权利”的外衣，使得法院在具体操作程序中十分的遵规蹈矩，担心因程序不到位而被当事人以“不合法”为由进行抗辩，进而影响到案件的质量，所以一份准备好拟向国外送达的司法文书需要逐级报送给最高人民法院，司法部或外交部，再递送给受送达国中央机关或我国驻该国使领馆，文书送达后的送达回执依同样的路径返回，这种层层把关，看似严谨认真，实际存在程序累赘、拖沓，容易迟延案件的审限的弊端。例如连云港中院审理的化工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷一案，光在送达程序上就花费了两年多的时间。 　　(二)实践中，我国经常以“公共秩序保留原则”对外国向我国境内当事人邮递送达的行为予以制止，但是国际社会大多数国都支持通过邮寄方式向域外送达文书，且认为并不涉及侵犯他国主权，且持这种观点的国家一般都是在国际政治、经济领域占较大优势的国家(如美国、英国)，观念上的不统一，使我国在外交上的抗争没有强有力的支持，结果往往是只得接受被送达的现实，而且，一旦我国邮寄送达遇到外国法律认为侵犯了他国主权时，就没有理由进行抗辩，观念的守旧，制度的僵硬导致了我国在域外送达上常处在被动的局面。 　　(三)在中国的现有实践中，某些地区的法院开始试着利用民间组织(私人快递业务)或律师向国外或区际内(港、澳地区)的当事人送达，还有通过传真、电话，电子邮件等方式送达的，送达的主体及送达形式突破了传统的法院送达的理念，非但没有损害我们的诉讼制度，相反却减轻了法院的负担，提高了诉讼的效率。 　　二、制度上：域外送达制度单一、守旧，应对措施教条、消极 　　(一)由于“主权”意识渗透到制度领域，我国的域外送达制度单一、守旧。与其他国家的域外送达制度相比较而言，我国的域外送达制度相对传统而保守，送达主体单一，送达模式僵硬，送达的审批程序繁琐，送达所涉部门庞杂等等，许多现实存在的机制问题，严重制约着我国的涉外民商事案件的诉讼程序的顺利进行，影响案件审判质量，无法切实保护当事人的合法利益。 　　(二)法出多门，杂乱无序。在我国，送达的规定杂乱繁多，有多边国际条约、也有大量的双边国际协定，国内法包括《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》，也有最高人民法院的司法解释，涉及的内容较多，另外，全国人大常委会在决定批准我国加入《海牙送达公约》时作出的声明，外交部、司法部、最高人民法院联合发布的好几个文件，法出多门。因此，虽有明确的法律、法规的规定，但是这些规定散见于不同部门不同时期的不同法规中，杂乱繁多，甚至还存在冲突与矛盾。例如在“向诉讼代理人送达”的问题上，《民事诉讼法》第247条规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”，最高人民法院对此作了进一步的解释“境外当事人委托诉讼代理人代理诉讼，委托全权代理的，即为有权代其接受送达;委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达”，而《海事诉讼特别程序法》针对代理人权限的这一问题作出 “向受送达人委托的诉讼代理人送达”的规定并没有给诉讼当事人更多的选择空间，只要诉讼