浅论缔约过失责任..doc

浅论缔约过失责任. 摘要：缔约过失责任的理论渊源是德国法学家耶林提出的，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律性质基本上有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说。缔约过失责任的要件是：缔约过失责任产生于缔结合同过程中；一方违反诚实信用原则所应负的先合同义务；违反先合同义务的一方有过错；另一方信赖利益损失；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显区别。缔约过失责任主要有四种类型，其责任承担有自己的要求。 关键词：缔约过失责任nbsp; 诚实信用nbsp; 信赖利益nbsp; 损害赔偿 所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖遭受损失时，所应承担的民事赔偿责任。根据《合同法》第4条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。缔结合同是一个复杂的过程，往往经过要约邀请、要约、反要约、再要约等多次反复，最后也不一定能形成合意成立的合同。对大部分未能订立合同的当事人来说，并不会因合同未订立而承担责任，但对于少数当事人来说，如果在其协商订立合同过程中存在过错，就要为自己的过错承担责任。在此，就缔约过失责任的有关问题试图从理论上作一探析。 一、缔约过失责任理论的创立及立法 1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善习必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约缔结产生于一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林的理论被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。 1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”以后的1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。 我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。 二、缔约过失责任的性质 关于缔约过失责任的性质，国内外法学界观点不一，众说纷纭，大致有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。 （一）侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。 （二）法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说，目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。 （三）法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。 （四）诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应免赔偿责任。 对上述各说，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为说所加于人们的义务是权利人不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说