L—司考笔记—刑法总则.docVIP

刑法概说 刑法的概念、性质、任务和机能 概念：规定犯罪及其法律后果（刑罚）的法律规范的总和。 注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价 性质：1、刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。 2、一般部门法都是调整和规范某一方面的社会关系，而刑法所保护的社会关系相当广泛。 3、一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。 4、刑法具有补充性。（不足以保护、不足以抑制） 5、刑法是其他法律的保障法。 三、任务：1、保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度； 2、保护社会主义经济基础； 3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利； 4、维护良好的社会秩序。 四、机能：1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。 刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪。指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。 2、保护法益机能：刑法具有保护法益不受侵害和威胁的机能。 刑法能够保护而且值得保护的利益。 3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能； 第二节 刑法的基本原则 罪行法定原则 （一）形式的侧面：（限制司法者） 1、法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不得规定刑罚（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成）；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。 2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。 3、禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推。 4、禁止绝对的不定刑绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali.)的原则，该行为便不是犯罪。 （二）实质的侧面：（限制立法者） (立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范。 禁止处罚不当罚的行为： （1）国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。 （2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤； （3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死； （4）极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪 禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。 平等适用刑法原则 对刑法所保护的合法 予以平等的保护；对实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于犯罪的任何人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律规定执行刑罚。 罪刑相适应原则 刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。 第三节 刑法的适用范围 刑法的空间效力 概念：一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题. 对国内犯的适用原则：属地原则 对国外犯的适用原则： （1）、属人原则（第7条） 这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。 （2）、保护原则（第8条） 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则） ①侵犯的