潍坊中院建设工程合同纠纷案件疑难问题探讨(讲课稿)..docVIP

建设工程合同纠纷审判疑难问题探讨 一、诉讼主体 建设工程施工合同纠纷案件诉讼当事人的确定具有一定的复杂性，正确确定诉讼当事人是处理好该类纠纷的关键性问题。 （一）一般原则。 合同相对性原则是确定建设工程施工合同纠纷诉讼当事人的一般原则。 （二）确定诉讼当事人的具体情形。 1、关于实际施工人。 （1）概念：是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头。 （2）特点：不具备法定施工资质；包括实际从事建设活动的具有法人资格的建筑企业、不具有法人资格的社会组织或自然人；所从事的施工活动具有相对独立性，与总承包人、专业分包人不具有从属关系；是从事违法建筑施工活动的主体，即无效建设工程合同的当事人。 （3）实际施工人身份的确认（原告）：其一、如何确认？当前没有明确规定，最高法案例确定的审查因素包括：合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等综合考虑。其二、以施工队的名义从事建设工程施工的，诉讼主体地位应当以施工队是否具有独立的民事主体资格来确定，如果施工队具有独立的法人资格或符合民诉法规定的“其他组织”的条件，应以施工队为诉讼当事人；不具备上述条件，应以施工队的负责人（包工头）作为诉讼当事人。其三、自然人是否可以作为实际施工人主张权利？也要具体分析，如果以自然人名义完成了承揽的工程施工任务，应当以自然人作为实际施工人参与诉讼（此时该自然人与前述说的包工头基本一致）；如果自然人为施工队的成员，因施工队负责人拖欠其劳动报酬，此时自然人主张的系劳动债权，而非所完成建设工程应得的工程价款，不能作为实际施工人主张权利。 （4）确定诉讼主体（被告）的总原则：实际施工人应起诉其前手，即转包人或违法分包人等，即坚持合同相对性原则，原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，不能随意扩大司法解释26条第2款的适用范围。 （5）关于司法解释26条第2款的理解：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为诉讼当事人，追加的目的在于查明案件事实和分清责任，只要是发包人没有按照施工合同约定的期限和数额支付工程款，就应向实际施工人承担直接清偿责任，这就是该条关于“在欠付工程价款范围内承担支付工程价款责任”的性质。 如不追加转包人或者违法分包人为诉讼当事人，需要具备什么前提？须有两个前提：其一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。 （6）是否享有优先受偿权？实际施工人虽然是工程项目的最终建设者或者建设工程施工合同的实际履行主体，其与发包人之间存在着事实上的施工权利义务关系，但该事实施工合同关系不具有合法属性，只是因保护实际施工人的生存利益，最高人民法院建设工程司法解释第26条才赋予其在欠付工程价款的范围内向发包人直接主张工程价款债权，如果允许实际施工人可以行使建设工程价款优先受偿权，一方面有悖于合同相对性原则，使实际施工人与发包人之间的违法施工合同关系合法化；另一方面也有变相鼓励非法转包和违法分包等违法行为之嫌，前述合法分包人尚不享有建设工程价款优先受偿权，依举轻以明重之法理，实际施工人不得行使建设工程价款优先受偿权。 （7）与实际施工人有关的其他问题： ---实际施工人能否要求发包人承担施工过程中发生的实际损失，如停工损失、窝工损失等？对此司法解释没有明确规定，上级法院意见是：实际施工人在施工过程中发生的实际损失应当根据无效合同的处理原则，由过错一方承担责任。发包人只是工程价款的直接支付义务主体，实际施工人不能要求发包人承担实际损失。 ---实际施工人拖欠的材料款，建设单位是否对此承担连带清偿责任？对此，法律、法规及司法解释没有明确规定。上级法院意见：材料供应商无权就实际施工人拖欠的材料价款请求建设单位承担连带清偿责任，应按合同相对性原则请求相对方承担清偿责任。 ---施工单位就转包或者违法分包的建设工程向建设单位承担工程质量责任后，是否有权向实际施工人追偿？依据合同法、建筑法及国务院《建设工程质量管理条例》的规定，施工单位分包工程的，应就分包的工程质量与分包单位共同向建设单位承担连带责任。据此可以推论：施工单位转包或违法分包工程，也应当与接受转包或违法分包的实际施工人就转包或违法分包的工程质量共同向建设单位承担连带责任。建设单位请求施工单位承担质量责任的，应追加实际施工人为共同被告，如果未追加的，施工单位向建设单位承担责任后，有权向实际施工人追偿。 ---工程经竣工验收合格，实际施工人直接与发包人签订结算协议，应否予以认定？结算协议应视为实际施工人与发包人就工程价款结算问题所达成的合意，应予认定。 ---实际施工人要求支付无效合同约定的工程进