役权的立法选择..docVIP

役权的立法选择 房绍坤 烟台大学 教授 　　役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。[①]役权是各国民法所普遍承认的用益物权制度，但我国现行法中还没有役权的规定。在物权法制定过程中，学者间对役权立法还存在很大的分歧。本文试就役权的立法选择问题谈点初浅的看法。 　　一、役权立法的模式选择 　　在现代各国民法上，役权立法主要有两种模式：一是二元模式，即在立法上将役权分为地役权与人役权的两种形态加以规定。这种模式以法国、德国为代表。《法国民法典》第二卷第三编对用益权、使用权和居住权(统称为人役权)作了规定，第四编对地役权作了规定;《德国民法典》第三编(物权法)第五章规定了役权，包括地役权、用益权和限制的人役权。二是一元模式，即在立法上仅规定地役权一种形态，而不规定人役权。这种模式以日本、我国台湾地区为代表。《日本民法典》第二编(物权)规定了地上权、永佃权、地役权，我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权、典权。 　　我国物权法应当选择何种役权立法模式，学者间存在不同的认识。一种观点认为，我国物权法应当采取二元模式，即同时规定人役权和地役权。但如何规定人役权，又有不同的认识。有人主张，物权法应当概括地规定人役权;[②]有人主张，物权法应当规定用益权和居住权;[③]还有人主张，物权法仅规定居住权即可。[④]另一种观点认为，我国物权法应当采取一元模式，即仅规定地役权，而不应规定人役权。[⑤]从立法态度来看，役权立法究竟应采取何种模式也还存在着分歧。2002年1月28日的《物权法(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)》和2004年10月15日的《物权法(草案)》都采取了二元模式，规定了地役权(邻地利用权)和居住权。梁慧星教授主持拟定的《物权法草案建设稿》和《中国民法典草案建议稿》均采取了一元模式，仅规定了邻地利用权(地役权)。[⑥]王利明教授主持拟定的《物权法草案建议稿》采取了一元模式，仅规定了地役权。[⑦]但其主持拟定的《中国民法典草案建议稿》则采取了二元模式，规定了地役权和居住权。[⑧] 　　可见，上述观点和态度的分歧在于物权法是否应当规定人役权的内容。鉴于《物权法草案》规定居住权的这种情况，笔者这里仅就物权法应否规定居住权谈点自己的看法。目前，从赞同设置居住权的观点来看，学者们大都从必要性的角度进行论证，[⑨]而缺乏可行性论证。笔者认为，物权法中设置居住权缺乏可行性，主要理由如下： 　　(一)从居住权的立法结构来看，我国物权法无设置居住权的可行性。自罗马法以来，各国居住权的立法结构基本保持一致，这主要体现在：其一，在人役权与地役权的二元模式下，将居住权归入人役权的范畴;其二，在用益权、使用权、居住权的关系上，居住权总是存在于“用益权—(使用权)—居住权”这一权利梯队中，难以脱离这一范畴而独立存在。[⑩]其三，在具体的法律规范上，居住权离不开用益权，多适用关于用益权或使用权的规定。可以说，居住权是层层缩小的和受限制的用益权，是用益权的下属概念。[?]例如，在法国民法上，使用权为用益权的一种，而居住权则为一种使用权(又称为“小使用权”)，因而从性质上说，使用与居住的权利是在效果上减弱了的用益权。[?]可见，居住权只有在人役权这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。[?]申言之，居住权难以独立存在。正是因为如此，主张设置居住权的学者认为，基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状，以及居住权与用益权的密切关系，完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。居住权立法必须借助用益权，只有在规定用益权的基础上，居住权才能达致科学性与实用性，才能实现居住权的功能。[?]我国《物权法草案》在不规定人役权或用益权的情况下，单纯地规定居住权，不仅破坏了人役权的权利结构，而且使居住权失去了存在的根基。因此，从各国居住权的立法结构来看，我国物权法如不规定人役权或用益权，[?]则居住权无设置的可行性。 　　(二)从居住权产生的社会基础来看，我国物权法无设置居住权的可行性。在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[?]可见，居住权产生的社会基础在于解决特定人的生存问题，而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权，也大多出于这方面的考虑。例如，在法国，居住权一般都与家庭和日常生活有关，主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要，而这种情况又与法国的继承制度有关(妻对夫的财产