[2009司考法理学讲义周旺生.docVIP

第一章　法的本体 　　法理学是全部法学专业的必修课程，是20多年当中，全国各种涉及法律考试都必然要考的基础性课程，在国家司法考试当中法理学的地位也处于提升阶段，特别是从2003年开始，在第四份试卷当中，有了论述题以后，法理学作用更显重要。这几年，法理学在司法考试当中，教材体系结构和基本内容，大体上保持稳定，主要分为四章。 　　第一节　法的概念 　　一、法律职业与法的定义 　　1.法律职业有三个特点： 　　（1）法律职业是一门专业的行业； 　　（2）法律职业是以法律为出发点，为归宿的专业； 　　（3）法律职业是以专门的法律理论知识为基础的一种专业性很强的职业。 　　例如，张三在人民法院工作，李四在人民检察院工作，请问他们从事（　）。 　　A.是法律职业 　　B.不是法律职业 　　C.可能是法律职业 　　D.不可能是法律职业 　　解：如果选A是危险性很大的，因为在检察院或法院工作，从表面上看是从事法律职业，但实际未必是。如果他给法院或检察院开车、分发报纸、看门、做饭等等，那么，他从事的就不是法律职业，选B或C，他有可能从事法律职业的。 　　2.法律思维具有三个特征： 　　（1）法律思维是一种理性的思维； 　　（2）法律思维是以法律制度、法律现象为基本内容、为基本出发点，为归宿的思维； 　　（3）法律思维是讲逻辑、讲程序的一种思维。 　　法律思维虽然是一种理性思维，但是不排除暴力。 　　例如，法律思维是一种理性思维，它排除暴力，那么应该选（　）。 　　A.是正确的 　　B.是错误的 　　C.是部分正确 　　解：选B。因为这种说法是不正确的，法律思维固然是一种理性思维，但是，它并不排除简单的暴力，而是排除随意的暴力。法是以军队、警察、法庭、监狱等等为后盾的，以国家强制力为后盾的，所以，不完全排除暴力。相反，正是于这些物质设施为其坚强的后盾的。 　　二、法的现象与法的本质。 　　1.掌握法的现象与法的本质，历来的法学有三种基本的方法： 　　（1）法本身来研究或说明法； 　　（2）从法的外部选取某种标准、尺度来进入法、研究法； 　　（3）将法置于从其他社会现象、观点上来考查。 　　第一种方法，从法本身来研究法，以时政分析法学为代表。例如：中华人民共和国宪法有138条，法是以国家强制力为后盾的，所以这些讲法就法本身来研究法。 　　第二种方法，从法的外部选取某种价值尺度或切入点，来研究法、来进入法、来深入探讨法，以价值论法学为代表的。例如：法是正义的体现，法应当体现三个代表等等，以正义，三个代表等等作为尺度或标准来检验法。 　　第三种方法，强调法与其它社会现象的联系，强调法与经济，与政治，与道德，与文化，与传统等等的联系，以法社会学为代表。 　　2.如何具体理解法的现象与法的本质。 　　这个问题是哲学上的现象和本质问题进入我们法学理论，或者运用哲学上的现象和本质原理来说明法的问题的。 　　法的现象是能够观察到的、能感知到的、所触摸到的一些法方面的事物，法的本质是规定法的内在走向的根本要素。 　　从哲学上讲，法具有内在的规定性。例如，反分裂法在要害在于运用法的形式遏制台独所从事的分裂祖国的活动。集会游行示威法要害在于保障公民集会游行的权利，对这些问题的阐述，揭示了法本质问题。 　　3.法的本质的体现。 　　（1）法的本质体现为法具有正式性；法的正式性是由国家有权的机构制定或认可的，它是体现国家意志的。 　　（2）法的本质体现为法具有阶级性；在社会关系中，法并不是真正的、完全平等的体现社会各种的人的群体利益的，它总是首先和主要是体现掌握政权的、在这个国家或社会中占据主导地位的那些人的利益的。 　　（3）法的本质体现为法具有客观性；它是由物质生活具体的条件为根本内容的客观因素所制约的。 　　例1，下列有关法的阶级本质的表述中，（　）体现马克思主义法学关于法的本质的学说。 　　A.一国的法在整体上是取得胜利并且掌握国家政权的阶级意志的体现 　　B.历史上所有的法仅仅是统治阶级意志的体现 　　C.法的本质根源于物质社会关系 　　D.法所体现的统治阶级意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员的间意志的相加 　　考点：马克思主义关于法的本质的学说。 　　解：选A、C。B是把法所体现的意志仅仅归结于一个阶级的意志，法首先反映的是执政阶级和统治阶级的意志。D错误的原因在于，法体现的不是统治阶级所有人的所有意志。法体现占主导地位的人的集群的时候，要经过选择最能代表他们根本利益的意志。 　　例2，根据马克思主义法学基本观点，下面表述（ ）是正确的。 　　A.法在本质上是社会成员共同意志的体现 　　B.法既执行政治职能，也执行社会职能 　　C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 　　D.法不受客观规律的影响