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第五章 债权的实现第一节 债权的担保 一、债的担保的概念 一般担保 特别担保：信用担保、财产担保 二、保证：P679 （一）保证的法律性质 1、从属性（附从性） 2、独立性 3、补充性 （二）保证的设立 1、订立方式：（四种） ①单独的书面保证合同； ②在主合同上有保证条款，保证人签字； ③在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字； ④第三人单方出具担保书 2、保证人资格：具有代偿能力 （1）可以担任保证人的范围： 法人 自然人 其它组织 （2）不可以担当保证人的： ①国家机关： 原则上不可以； 例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。 ②以公益为目的的事业单位、社会团体： ③企业法人的职能部门： ④企业法人的分支机构： 在法人的书面授权范围内可以； 无授权或超出授权范围的不可以 （三）保证合同：保证人与债权人订立的协议 1、特征 要式，单务，无偿，诺成，从合同 2、保证的范围 有约定从约定； 无约定保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 。 3、保证类型 （1）一般保证 ①含义： 双方当事人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，保证人才开始承担保证责任。 ②保证人享有先诉抗辩权： 指在主债纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。 （2）连带保证 一旦主债务人到期不偿还债务，债权人可请求债务人履行或要求保证人承担保证责任。 产生方式： ①保证合同直接约定为连带保证； ②保证合同未约定保证方式或约定不明，推定为连带保证。 4、共同保证：保证人为两人以上 （1）按份共同保证： 各保证人与债权人约定了份额 （2）连带共同保证 各保证人对外是连带，内部是按份的 5、最高额保证 （1）含义： 1999年9月1日，甲企业向乙银行借款，双方商定：今后3年内乙每个月向甲提供1000万元人民币的借款，共计不得超过3.6亿元。丙为保证人。 （2）特征： 保证合同成立在前，主合同成立在后； 保证的主债权具有不特定性 （3）特殊规则： 未约定保证期间的，保证人有任意解除权 6、保证期间 （1）性质：除斥期间 （2）种类 ①约定；②未约定，推定为6个月；③约定的期间早于或等于主债务履行期限的，视为无约定，推定为6个月；④约定直至本息还清时止的，视为约定不明，推定为2年 （3）起算 主债务履行期届满之日 （4）期间经过的效果 ①一般保证之经过： 在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责 ②连带保证之经过： 连带保证的保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责 三、定金 （一）含义 指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。 定金的功能：担保主债务之履行 （二）定金合同 1、要式合同 2、实践合同 3、限额性 定金数额不得超过主合同标的额的20% （三）定金的种类 1、订约（立约）定金 以交付定金作为订立主合同的担保 2、成约定金 以交付定金作为主合同成立或生效要件 注意： （1）虽未交付定金，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同仍成立或生效； （2）区别定金合同的实践性。 3、解约定金 定金交付后，一方解除主合同，须承担定金罚则 4、违约定金 一方当事人不履行主合同或履行合同不符合约定，致合同目的不能实现时，应承担定金罚则 5、证约定金 以定金的交付作为主合同订立的证据 （四）定金罚则 交付方违约的，丧失定金； 接受方违约的，双倍返还定金。 （五）定金与类似概念的区别 1、定金与预付款 预付款是合同当事人预先支付给对方的一部分货款 2、定金与订金 3、定金与押金（保证金） 第二节 债权的保全 例1：甲为一建材经销商，因资金周转困难，便向朋友乙借款50万元，借期一个月。甲用此借款购买了建材，并销售给丙，约定价款60万，一个星期后付款。一周后，丙未付款，甲未向法院起诉。一个月后乙要求甲还款，甲称，由于丙没有支付货款，所以无力偿还。 问：乙能否直接要求丙还款？ 例2：甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。由于甲无其它财产，乙得知后便与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”丙欣然接受。 问：乙如何维护自己的权利？ 一、债的保全概述 法律为防止债务人的财产不当减少给债权