制定侵权责任法的学理分析三.docVIP

制定侵权责任法的学理分析　　民法学者关于债务与责任的关系的阐述可分为三说：一是债务与责任形影不离说。债务与责任形影不离说中的“形”是指债务，“影”是指责任;责任如影，不离债务之形。“就‘台湾现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，盖非如此，不能保证债之实现也。”有学者说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用(如第276条第2款和第277条众所称的‘责任’)这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于物权法，即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形。” 　　二是责任包含债务说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个桔子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一桔子乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之桔子，即系有皮有肉之债权也。持此说的学者还指出，债务人是否有容忍此一法律上之力的义务?回答是只要债务不履行，债务人即服从此一法律上之力，故服从系债务人责任之本质，而非容忍义务之问题。 　　三是债务包含责任说。此说认为，“债务必须加上责任，方可称为一个完全的债务。” “自然债务亦可称为无责任债务。反之，完全债务则可称为有责任债务也。” 　　以上前三说论述的角度不同，各有道理，并不对立。三说的共同观点都强调责任与债务有紧密关系，强调有债务就有责任。同时都认为有例外，有学者说是“罕见的例外”。所谓例外，学者达成共识的经常举的例子是自然债务。学者通常还将民法上的“保证”作为无债务而有责任的事例，最近有学者认为此例有斟酌的余地。理由是保证仍为债权契约.保证具有债务;有责任的债务方为法所认定的债务，故债权法上无所谓无债务之责任。 　　综上所述，传统民法理论注重债务与责任之间紧密联系的关系，甚至债务与责任可以通用。从民事立法上看，在民法典债编规定责任，其他编没有关于责任的规定，责任成了债的组成部分，似乎责任与物权、继承权以及人身权无关。为什么民法上这样处理债务与责任的关系?根据民法学者的有关论述，笔者概括为三个理由：一是债务与责任都具有财产性，因此强调责任与债务的同一性。二是为了区分物权与债权。三是注重责任的货币和商品性，体现私法自治原则。从已经发展了的法学理论来看，强调债务与责任的同一性，忽视义务(债务是民事义务的一种)与责任的本质区别不科学，至少有片面性。 　　(二)义务与责任关系的学说 　　权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着国家的出现而出现的。但是作为明确的法哲学概念(范畴)，它们仅有300余年的历史。19世纪中期以后，由于社会生产方式所推动，“权利”和“义务”被作为法律(法学)的基本概念被总结出来，权利和义务的研究进入实证化阶段。在德国民法上，义务在债法中称为债务，德国民法理论上讲债务与责任的关系，不讲义务与责任的关系。《德国民法典》颁布至今100多年来，权利、义务、责任的概念及其相互关系的学说有了新发展，了解有关新理论，对于我国民事立法是有裨益的。基于本文的主题，以下只讲义务与责任的关系。 　　法律权利和义务概念在中国于19世纪西学东进之后逐步出现，与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析，始于近代，20世纪中期以后研究逐渐深入，主要可分为三说。 　　1.潜在制裁说 　　有一种观点认为，法律义务是国民“服从”法律规范的义务。并强调，在这种法律义务的定义中，法律规范通过赋予制裁而使国民负有义务不为不法行为。一个人在法律上要对行为负有义务：与此相反的行为是针对他(或针对与他有一定法律关系的人)的制裁条件。持这种观点的学者还说，法律义务的概念也意味着某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就要对他适用制裁。持这种观点的学者强调法律义务与不法行为密切联系，与制裁密切联系，但不是说义务与制裁密不可分，而是说法律上负有义务就意味着一个不法行为的一个潜在主体，一个潜在的不法行为人，一个潜在的受法律制裁的人。笔者对这种学说称为潜在制裁说。 　　潜在制裁说的代表人物是凯尔森，他认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。他强调法是一种强制秩序，“强制”是法律的一个要素，组成法律秩序的规范一定是强制行为，即制裁的规范。基于这种理念，他强调义务潜在着制裁，也就是说无潜在制裁的行为，属不具有法律义务性质的行为。潜在制裁说揭示了义务与责任的密切联系，不履