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论我国旅游合同违约精神损害赔偿制度建立的必要性 　　摘 要 本文对我国旅游合同违约精神损害赔偿的立法现状及司法现状进行总结，主要表现为非竞合条件下精神损害救济的空白及竞合条件下救济的不周延，在此基础上多维度正面论证在我国旅游合同违约精神损害赔偿制度构建的必要性依据。 　　关键词 旅游合同 精神损害赔偿 必要性 　　作者简介：闫丰蕴，北京市通州区人民检察院。 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-047-02 　　一、我国旅游合同违约精神损害赔偿的现状及弊端 　　（一）我国旅游合同违约精神损害赔偿的现状 　　1.立法现状： 　　我国1986年颁布的《民法通则》，其中第120条中并未直接使用“精神损害”的概念，但学界普遍把这里的“赔偿损失”理解为对精神损失的赔偿，后司法解释明确规定此处的损失包含“精神损失”。1999年《合同法》第107条、第112条、第113条都有“赔偿损失”的字眼，这里的“损失”只是一个笼统的概念，是财产性损失还是精神性损失，抑或是二者都包括，条文并没有清晰的界定。2010年11月1日开始实施的《规定》第21条首次表明了对于旅游合同纠纷而言，在违约与侵权责任竞合时，最高人民法院认为旅游者只能以侵权为诉由主张精神损害赔偿。2013年10月1日起施行的《旅游法》，对于合同违约中损害赔偿的规定采取回避态度。 　　2.司法实践： 　　旅游合同能否主张违约精神损害赔偿问题在立法上的规定尚不明确，法官处理类似问题时有较大的自由裁量权。笔者在北大法宝案例库及相关案例书籍进行查找《规定》出台前的相关案例，发现法官在面对旅游者提出的违约精神损害赔偿的诉求时，主要存在三种处理方式： 　　一是明确反对，代表案例有王林祥等诉雄都旅游有限公司合同纠纷案 ；张自英诉云南海外旅游总公司旅游合同纠纷案 ；林绍煌等诉海南中青旅赔偿精神损失案 等。 　　二是鲜明支持，如阮某诉上海某国际旅行社旅游合同纠纷 ；冯某、段某诉某旅游总公司合同纠纷案件 。 　　三是模糊不清，未置可否，如李海健等9人诉羊城旅游公司旅游合同纠纷案 。 　　大多数法官仍将精神损害赔偿拘泥于侵权一隅，但是，也有一些法官在旅游合同违约精神损害赔偿问题上有破冰之举，在个案中给予旅游者以救济。要么将精神损害依照诚实信用原则，作为违约方的附随义务，通过目的性扩张解释，将《合同法》相关条款的“损失”解释为包括精神损失在内；要么在现行法律框架之内，通过法律解释的方法，对《民法通则》第106、111、112条和《合同法》第107、111、112、113条作目的性扩张解释，即上述法律条文所称“损失”，既包括财产损失，也包括精神损失。以上两种方法都可以使违约之诉得到精神损害赔偿。但是《规定》的公布彻底关闭了司法中旅游合同违约精神损害虚掩着的大门，司法界将第21条统统理解为“在旅游合同违约中一概不支持精神损害赔偿”。 　　（二）典型案例折射出现有制度的弊端 　　1.非竞合条件下精神损害救济的空白： 　　在林绍煌等诉海南中青旅赔偿精神损失案中 ，一审法院认为：对于因原告诉称的海南青旅的违约行为给原告造成的心理上的恐慌，并不属于《民法通则》第一百二十条所规定的精神损失，对于精神赔偿的请求不予支持；此外，被告不构成侵权，被告无需承担侵权责任，一审驳回林某等人诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院认为：诉讼双方合同关系成立，海南青旅应对其不完全履行义务的行为承担违约责任，赔偿原告每人2000元；上诉人只是主观上认为会被传染肝炎，但事实上并不存在已被传染的损害结果（部分被上诉人回国体检并未受到感染），所以海南青旅不构成侵权，对上诉人要求的精神损害赔偿予以驳回。 　　该案凸显了现有二元救济背景中，非竞合条件下权利救济的空白。在旅游合同中，存在着很多旅游者精神利益遭到严重侵害的违约行为，且这些行为并不构成侵权。这种精神损害是客观存在的，而且与侵权造成的损害并无不同，不能因为造成损害的原因是违约而不予赔偿，况且侵权可以要求精神损害赔偿的规定也不是与生俱来的，而是社会发展过程中产生了诸多问题才应运而生。 　　2.竞合条件下精神损害救济的不周延： 　　朱月华诉江苏夕阳红国际旅游有限公司侵权责任纠纷案 中，法院认为双方签订旅游合同，形成旅游服务关系，夕阳国际旅行社有保障旅行者人身安全的义务；旅行社委托旅游辅助人提供客车运送旅客是其旅游合同义务的延续，客车司机的侵权行为相当于被告的侵权行为；原告在乘坐被告提供的汽车时发生身体伤害，构成侵权责任与违约责任的竞合，根据《合同法》第122条和《规定》第3条规定，对于原告主张被告承担侵权责任的做法法院予以支持。法院判决，被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等共计109045元。