中国项目融资担保法问题研究.docVIP

中国项目融资担保法律问题研究 我国80年代中期开始利用项目融资方式引进外资以来, 已取得初步成效。目前项目融资正从电力向更广泛的领域扩展, 随着下一轮经济高速增长, 项目融资必将在我国经济建设中发挥更大的作用。但是, 我们也应清醒地看到, 因为体制原因和经验不足, 我国项目融资中还存在亟待解决的问题。项目融资做为当前资本市场的一种融资方式，但是，要完成一个项目融资的安排，在目前状况下仍然具有很大的难度，需要进行大量的工作，从中国的角度来讲，主要包括： 1、项目包装,要让国外投资者在很短的时间内,选择既是中国政府所需要的,又是外商投资风险较小的项目。 2、利益保护,即在项目实施全过程中使双方利益得到最大程度的保护。 3、技术沟通,即通过既熟悉国际惯例又了解中国具体情况的专家队伍(如财务顾问公司)与国外投资商取得共同的语言。 4、政府把握,即将中国的有关法令、规定、制度和政策贯彻到具体项目实施过程中去。 成功的项目融资安排，需要主办者和投资人共同努力，制定严密和可靠的项目法律和风险分担结构。以BOT形式进行基础设施项目融资为例,主办方政府必须和投资人就主要的条款,责任和权利签订投资协议,并将这些条件在特许权合同中详细描述。由于外方在BOT形式中,对于基础设施的所有权在项目完成之后即转移给主办方政府,因此,双方都关注对方的经营权的价值,即项目所能取得的现金流量，主办方政府在保护这种排他性的特许权方面应给予外方足够的保证，包括维护基础设施的服务购买，限制潜在的市场竞争等等。对于投资人特别关注的问题应该有明确的回答，如国际融资的可能性和额度，外汇的汇兑，年度调费公式的确定，土地的使用权处理等等。国际资金的流动，以盈利为唯一目的，因此，只有当主办方的基础设施项目具有良好的结构安排和效高的收益水平时，国际资本才会流向主办方国家。 中国自２０世纪８０年代中期起，已在一些国内大型建设项目中采用国际项目融资，但目前仍处于试点阶段。近年来虽然中国经济发展迅猛，但一直受极度缺乏的建设资金制约，而在现时的建设重点如交通、能源、原材料、城镇住宅及配套设施、高新技术产业等，更是急需大量资金。利用项目融资筹集资金在中国不仅必要，而且可行而担保在项目融资交易中是必不可少与关键的一环。项目融资中的担保是一个复杂的独具特色的体系，担保方式复杂多样。除了传统的担保类型外，还出现了许多新的担保方式，其中有些是对旧有的方式作了一些非实质性变动，而有的完全是对传统方式的突破。因此，仅靠现有的具传统色彩的《担保法》是不能满足项目融资中的担保需要的。一、项目融资信用担保（一）非政府机构提供的担保《项目融资办法》第１条规定：“本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。它应具有以下性质：（１）债权人对于建设项目以外的资产和收入没有追索权；（２）境内机构不以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、质押或偿债；（３）境内机构不提供任何形式的融资担保。”另外，第５条规定：“境内机构为项目的建设、经营等合同的履行出具的支持文件，不得改变项目融资的性质，国内金融机构不得提供任何形式的保证，境内其他机构对外提供履约担保，须得到有关政府部门的批准。”从以上规定可见，中国项目融资是不允许国内任何机构（包括金融机构与非金融机构）提供任何形式的还款担保的。境内外金融机构可对外提供履约担保，但须得到有关政府部门批准。禁止提供还款担保是由项目融资的有限追索权性质决定的。但贷款人可要求主办人提供完工保证、资金缺额保证等直接保证，并要求项目主办人或其他利益关系人提供提货或付款合同、供应协议等间接保证。对外出具直接保证，在《对外担保办法》调整范围之内，因此应按其规定向外汇管理局审报批准，并应符合对外担保余额、资产负债比率等要求。提货或付款协议经常用于电站或水处理工厂项目融资，但在桥梁、公路或隧道项目中较少采用。因为在后一类项目中，收益产生主要依赖于交通工具的流量与交通运输的发展，即使国内主办人也难确保。提货或付款合同的准据法是中国合同法，该类合同的效力是不清楚的。提货或付款合同的核心是买方承诺绝对地与无条件地支付最低金额以支持项目公司的存续，因此本质上构成了对贷款的一种保证。为保护贷款方，合同中一般包括三个重要条款：（１）项目公司根本违约的排除；（２）只有极少数事件才构成作为免责事由的不可抗力，而火灾、洪水、停电等都被排除；（３）禁止买方行使抵销权、留置权或类似抗辩，决定了买方的绝对义务。虽然合同法采“契约自由”原则，尊重当事人的自由选择，但这些条款是否仍违反了《合同法》总则中规定的“公平原则”、“诚信”原则等，不无疑问；但是，本文认为，提货与付款合同不是普通的买卖合同，当事各方在签订