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论重复抵押 作者：常宇【发布时间】2002-12-21 ??? 来源：佚名 ??? 日期：2006-11-08 【数据库】人大全文1995-2000年政治类专题【文献号】29443【原文出处】清华大学学报：哲社版【原刊地名】京【原刊期号】199902【原刊页号】33～38【分 类 号】D412【分 类 名】民商法学【复印期号】199910【 标 题】论重复抵押【 作 者】常宇【作者简介】作者　清华大学法学院硕士研究生【内容提要】抵押是近代民法中一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要作用。本文重点论述一个抵押物上负有多个抵押权的重复抵押制度。首先，确定重复抵押的概念，讨论形式上的重复抵押的一些特点；其后，对担保法第三十五条对重复抵押所作的限制进行研究，说明法律强行规定抵押物价值必须大于被担保债权的不适当性；再后，分别从抵押权设立上的关系、抵押担保范围的关系、先序抵押权消灭后后序抵押权的次序处理问题、抵押权的让与与抛弃、对后序抵押权人的特殊保护等方面，探讨重复抵押中各抵押权人之间的关系。【关 键 词】抵押/抵押权/重复抵押/抵押登记/次序升进原则/次序固定原则/风险构成【 正 文】担保物权制度为罗马法以来，民法中的一项重要制度，其社会经济功用有二：首先，担保物权是最佳的债权担保方式，它以物权的方式突破了债权的平等性，使被担保债权产生优先于普通债权受偿的优势。其次，担保物权为社会融资的基本手段，并由此间接促进经济繁荣。由于有了担保，使被担保债权在一定程度上有了保障，从而使债权人借贷的风险减小，使债务人更容易得到资金，同时也降低了借贷成本。抵押权为罗马法以来，近现代各国民法中最重要的担保物权制度，其在担保债权履行与融资两个功能上的功效是其他担保方式，如质押、留置、定金等所远远不及的。 评估师信息网论坛 　　　　一、重复抵押的概念重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等多方面产生与一般抵押权不同之特点。　　（一）形式上的重复抵押形式上的重复抵押，指债务人或第三人就同一抵押物内各个具有独立利用价值与交换价值的部分（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论〈总则〉》，563页，中国政法大学出版社，1996。）， 分别向数个债权人设立抵押权。在形式上的重复抵押中，由于抵押权所依附的抵押物相对独立，各抵押权之间没有根本的担保利益冲突，所以，这类重复抵押实际上是数个独立的抵押权并存的情况。形式上的重复抵押常出现于就不动产的不同部分设立抵押的情况，如就土地使用权的不同部分或楼房的楼层等。在形式上的重复抵押中，各独立抵押权所针对的抵押物之间通常有极密切的关系，甚至可能在物理上难于区分。所以，形式上的重复抵押所产生的主要问题在于：当抵押权实现时，如果某一抵押权人将其他抵押权人的抵押物一同拍卖可得更多的担保利益时，（如，甲将一栋两层楼房的一层抵押给乙，将另一层抵押给丙。乙在实行抵押权时，如单独拍卖一层，可得价金100万元，如拍卖整栋楼可得300万元）那么，在拍卖时可否连同他抵押权所针对之部分一同拍卖？有些学者认为，这种情况应比照担保法第五十五条关于新增房屋的规定，即允许一并拍卖，但不得就其他抵押权所针对的抵押物变价价金优先受偿。这种说法值得商榷，因为担保法第五十五条的规定，本意在于认为该新增房屋为抵押人的一般责任财产。由于担保制度意在给不履行债务的债务人以不利益，同时保障债权人的权利，故在将以土地使用权设定抵押的土地上的新增房屋一同拍卖可增利益时，允许抵押权人一同拍卖。而且这样规定也符合我国担保法房随地走的原则。但在形式上的重复抵押中，各抵押权产生于各自独立的设立行为，彼此之间只有所针对的抵押物的部分不同，没有相互之间的先后次序问题。如允许一抵押权人，在实现抵押权时拍卖他抵押权人之抵押物，获得由于一并拍卖而增的利益时，等于同时剥夺了其他抵押人此项利益，其他抵押权人仅能就拍卖价金中相应部分行使抵押权，这对于其他抵押权人显然不利，且有悖于公平原则。因此，在形式上的重复抵押中，一抵押人在实行抵押权时，不得拍卖其他抵押权所针对的抵押物，即使这样一并拍卖对其有益时也不可。与形式上的重复抵押类同的还有不动产共有人，就其应有部分是否可以设定抵押权的问题。依学者的意见，倾向于肯定说，即允许各不动产共有人将自己应有部分向各自的债权要抵押（注：刘春堂：《民法物权》，76页，五南图书出版公司。），其后果也产生形式上的重复抵押。 来源:评估师信息网 　　（二）实质上的重复抵押实质上的重复抵押、指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同