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第十三章 刑罚概说 犯罪与刑罚是刑法学的基本范畴，关于两者之间谁更优先的问题，在刑法学理论发展历史中，存在三种基本观点：罪先刑后、刑先罪后、罪刑互动。 罪先刑后说主张，犯罪是刑罚存在的基础，刑罚是国家处罚犯罪行为的一种方式，因而，犯罪是存在意义上的，它是先于刑罚而存在的先在范畴。 罪刑互动说的立场是，罪刑关系在立法论上，是双向控制关系，犯罪作为罪犯的行为，刑罚作为国家的行为，两种行为间在实质上存在着双向控制关系，即两者均为控制主体又是控制对象。 刑先罪后说主张，在犯罪与刑罚的静态联系上，正是立法者以刑罚的制裁手段去评价危害行为，才从危害行为中分离出了法律上的犯罪概念；在刑法规范中，从根本上说是先有刑罚后有犯罪。 第一节 刑罚的概念 刑罚是刑法规定的、由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。 1、刑罚权属于国家。国家享有制刑权（创制刑罚的权力）、求刑权（追究犯罪人刑事责任的权力）、量刑权（决定犯罪人具体刑罚的权力）和行刑权（对犯罪人执行刑罚的权力）。刑罚权的正当性问题在刑罚目的理论中详细说明。 2、刑罚具有惩罚与教育的双重属性。 惩罚性表现在对犯罪人的某种权益（生命、自由、财产、政治权利等等）的剥夺。教育性体现在国家通过判处刑罚实现对犯罪行为的否定性评价（对社会一般人的教育），以及通过执行刑罚实现对犯罪人人格、性格缺陷的矫正（对犯罪人的教育）。 当然，惩罚与教育之间是可以统一的，惩罚有助于教育目的的实现，但是惩罚本身并不是目的，恰当的刑罚应当兼顾惩罚与教育。 3、刑罚具有强制程度的严厉性、适用对象的特定性、法律程序的专门性等外在特征。 刑罚是最严厉的制裁方法，以此区别于恢复原状、排除妨害等民事制裁方式。（劳动教养） 刑罚只适用于犯罪人，以此区别于劳动教养、行政拘留等治安管理处罚。（罪与非罪） 刑罚只能由法院根据刑事诉讼程序决定，以此区别于公安等行政机关根据行政程序作出的处罚。（刑事和解） 第二节 刑罚的功能 刑罚的功能，是指国家创制、适用、执行刑罚所可能产生的积极的作用。 1、剥夺功能，指对犯罪人某种权利或利益的剥夺。 2、矫正功能，中国刑法称为改造功能，这是刑事实证学派提出来的观念。改造实际效果的考察。 3、感化功能，指通过一系列刑事政策，使刑罚对犯罪人产生某种心理上的感受和影响。 4、威慑功能，指通过刑罚的判处和执行，对社会一般人和犯罪人产生不敢（再）犯罪。 5、鉴别功能，或者指示功能，指通过刑罚的适用，使人们明确哪些行为是犯罪，哪些行为不是犯罪。 6、安抚功能，指通过刑罚的适用使被害人从精神上、心理上得到慰藉。 7、鼓励功能，主要是对守法公民的鼓励，通过刑罚的适用，强化公民的规范意识，鼓励公民遵守法律规范，认识到违反法律规范会受到惩罚。 8、补偿功能，是指通过要求犯罪人向被害人赔偿损失，实现对被害人的补偿（刑法第36、37条）。存在疑问的是，赔偿是不是一种刑罚？ 第三节 刑罚目的 刑罚目的理论解决刑罚的正当性问题。刑罚的正当性是一种以社会公认的规范与价值为基础作出的评价，宣告着刑罚的规定与使用的方式为这个社会所接受和遵循。 在各种刑法理论或政治理论基础中，主要采用四种方式来说明刑罚的正当性： 第一，通过证明国家及其代表具有使用刑法来进行统治或者管理社会的权力或者资格，来证明使用刑罚的合理性。（绝对权力缺陷） 第二，通过证明刑法任务或者刑法功能具有合理性，来证明刑罚的正当性。（效果正当反推手段正当的逻辑） 第三，通过宣告刑罚所禁止的行为具有不为社会所容忍的属性，来证明使用刑罚的正当性。（无法说明现代的“法定犯罪”） 第四，通过证明使用刑罚所要达到的目的是正当的，来证明主的正当性。（主导性理论） 1、报应理论 报应理论，刑罚应当仅仅发挥压制的效果，刑罚的目的就仅仅是通过国家采用使罪犯遭受痛苦的方法来对犯罪作出反应，从而使受到破坏的法律秩序得以恢复。 报应理论的历史发展脉络：复仇→同态复仇→等量报应（康德）→等价报应（黑格尔）→正义性报应（以罪责为限度的报应） 报应理论的贡献： 第一，刑罚不再是为了对个人报复的需求，而是为实现正义服务的。刑罚是一种恶对另一种恶的报复，因此在使用刑罚的时候，只能以正义的方式进行。 第二，