09年司法考试大纲“刑法学”分析.docVIP

09年司法考试大纲“刑法学”分析 　　一、刑法学部分的主要变化 　　2009年度国家司法考试大纲最近出台了。总体而言，刑法学部分最显著的变化就是： 　　1、刑法总则第二章犯罪概念论，增加了“违法性”和“有责性”两个犯罪概念的论理解释特征。 　　2、刑法总则第三章至第五章的犯罪构成论体系，由“四要件”体系（犯罪①客体、②客观、③主体、④主观四要件）改变为“三要件”体系（①构成要件该当、②违法性、③有责性）。 　　3、刑法分则的变化主要是：增加了《刑法修正案（七）》种新规定的几个贿赂犯罪的罪名，如国家工作人员的近亲属或者关系密切人受贿罪、离职的国家工作人员受贿罪、离职的国家工作人员近亲属或者关系密切人受贿罪。其他内容无显著变化，依旧采取2008年区分“重点罪名”和“非重点罪名”的方式，减轻考生备考的负担。 　　二、犯罪概念论之变化的解说 　　刑法第13条规定：犯罪是“危害社会、依法应受刑罚处罚的行为”，据此，犯罪有三个基本特征：①社会危害性、②刑事违法性、③应受刑罚处罚性。大纲之所以称其为“文理解释”，是因为这犯罪概念、特征是根据刑法第13条规定作出的解释。这也是往年大纲的一贯说法，今年大纲继续保留。 　　与上述“文理解释”相对应，今年大纲增加了犯罪概念、特征的“论理解释”，即犯罪具有“违法性”和“有责性”的特征。说这是其“论理解释”，是因为学者或者学说向来认为：犯罪是“客观违法、主观有责”的行为，据此犯罪具两个一般要件或特征，即“违法性”和“有责性”。 　　1、“违法性”，指犯罪应具有侵害法益性，包括两种情形，其一是对法益造成实际侵害（实害）；其二是对法益可能造成侵害（危险）。法益，即刑法保护的利益，如国家安全、公共安全、人身权利、财产权利等刑法分则各章节条所保护之利益（或社会关系）。由此可见，犯罪的“违法性”特征，不过是“社会危害性”换个“马甲”的说法，违法性的内容就是对法益侵害性，不过是“犯罪客体”（侵害法益或社会关系）换个“马甲”的说法。因为问及犯罪的社会危害性具体危害到什么？就是危害到刑法保护的社会利益（或社会关系或客体）。这种变化用简单的公式表示就是： 　　社会危害性→侵害客体=违法性→侵害法益→实害或危险。换个“马甲”的效果是，对犯罪本质的表达比社会危害性更具体明确：是对刑法保护利益的危害。 　　考生须注意，大纲对违法性采取“法益侵害说”，意味着犯罪本质论上将重视犯罪之结果的无价值（结果无价说），据此，对于不可能造成危害结果的不能犯，将认为不成立犯罪。对于“行为犯”的概念，也将采取排斥态度。 　　2、“有责性”，指犯罪应具有非难可能性。“非难”，就是责备、谴责、过错、罪过的意思。犯罪不仅仅是行为在客观上造成了损害（违法·危害·侵害法益）而且行为人在主观上应受到非难（谴责·罪过等），其非难可能性体现为故意地（或过失·期待可能性·有刑事责任能力）侵害法益。 　　其实刑法第16条就规定了犯罪违法性和有责性两个特征：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”据此条规定，客观“造成了损害”和主观“故意或过失”二者皆备，才是犯罪。“造成损害”是违法因素；故意或过失是责任因素。 　　3、学说上（学理）常用的犯罪概念是：犯罪是该当构成要件、违法、有责的行为。因为这是根据犯罪构成一般要件对犯罪下的定义，所以也称为犯罪的构成定义。 　　三、犯罪构成论体系之变化及需要更新的知识 　　今年大纲刑法学的犯罪构成论部分（“第三章构成要件该当性，第四章违法性、第五章有责性”），与往年大纲比较（第三章犯罪构成·犯罪客体·犯罪客观要件·犯罪主体·犯罪主观要件），乍一看有较大变化。其实主要是框架（体系）的变化，内容并无太大变化。 　　需要更新的知识： 　　1、掌握三个概念： 　　（1）构成要件：指刑法分则“罪刑”条文的罪状部分的犯罪要件。行为该当构成要件是犯罪成立的一般要件之一。 　　（2）违法性：指对法益的侵害。它是犯罪的本质，也是犯罪成立的一般要件之一。 　　（3）有责性：指（对人造成了损害结果）进行非难的可能性（或谴责·责备的可能性），其要素包括①责任能力（有辨认、控制能力）、②责任意思（故意或过失心态）和③期待可能性（期待行为人避免犯法的可能性）。 　　行为客观上造成了损害结果（该当构成要件·违法），只有达到刑事责任年龄、有辨认控制能力之人在故意或过失心态之下或者在有避免条件的情况下造成的，才负刑事责任。 　　2、记住三句话。一时弄不懂也没有关系，只要记住了自然而然就想通了。 　　（1）康德：犯罪不外是客观上违法、主观上有责。 　　自此，违法和责任成为评价犯罪的最高范畴、或最本质的特征，或评价犯罪最一般性要件。也决定了学者、学说评价犯罪的客观·主观两分的套路。 　　它精