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独生子女家庭二胎政策与生育权平等保护 2008. 01（中） Legal SystemAnd Soci ety 独生子女家庭二胎政策与生育权平等保护 张显明 周 伟 摘 要 各省级地方依据 《人口与计划生育法》 制定的人口与计划生育条例中， 在普遍的生育限制之外， 一般都把 “ 夫妻双方 都是独生子女 “ 作为可以生育第二子女的条件， 笔者认为把公民无法自我选择的出生作为一项权利的依据， 违背了宪法平等 保护所要求的合理区分， 构成对夫妻双方不都是独生子女的家庭成员的歧视。 关键词 计划生育 独生子女 生育权 平等保护 中图分类号： D92 文献标识： A 文章编号： 1009-0592(2008)01-045-02 上世纪 70 年代末期， 我国开始实行以控制出生为核心的严格的 生育调控政策 ， 并把这种政策上升为国家的最高法律 。在这之前， 1981 年 《婚姻法》把实行计划生育作为婚姻的原则之一 ， 并在家庭 关系中确定 “ 夫妻双方都有实行计划生育的义务” 。 2001 年第九届全国人大常委会通过 《人口与计划生育法》 （简称 《计生法》 ） ， 第十八条规定， “ 提倡一对夫妻生育一个子女； 符合法律、 法规规定条件的， 可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、 自 治区、 直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。 ” 根据这项与 “ 地 方立法相衔接” 的 “ 授权性的规定” ， 地方在原来的 “ 计划生育条例” 上 修订， 或者制定了 《人口与计划生育条例》 ， 规范本地方的人口规划与 生育计划调节。 这些地方法规在普遍的生育限制之外， 一般都以列举 的方式规定了 “ 可以生育第二个子女” 的条件。 从平等保护的角度， 计划生育与公民生育权保护是密切联系的 ， 笔者就此归总并分析了有关省、 市、 自治区的相关法规， 对夫妻都是独 生子女的家庭生育第二胎的规定和理由提出了疑问， 并试图从生育权 平等保护的角度分析这些规定的合理性。 一、 计划生育与二胎政策的相关规定 省、 自治区、 直辖市人民代表大会或其常务委员会根据宪法和法 律的授权， 制定的规范本地方人口和计划生育法规中， 相关规定可以 分为几个方面： （1） 基本原则 规定或者提倡一对夫妻生育一个子女， 从自然生育来说， 实际上 只允许生育一胎。 在具体在规定上略有区别， 比如北京市直接规定为 “ 一对夫妻只生育一个子女” ， 而上海市、 山东省、 云南省 等则规定为 “ 提倡一对夫妻生育一个子女” 。 从语意上来讲， 这种表达上的区别体 现了完全不同的含义， “ 一对夫妻只生育一个子女” 表达为一种强加于 夫妻之上的义务， 即对生育第二个子女构成直接限制， 是一种直接义 务； 而 “ 提倡一对夫妻生育一个子女” 只表示法规制定者对法规适用对 象的一种希望。 但是， 现实情况在于未经批准的第二胎妊娠的行政强制措施、 各 种处罚性规定， 计划外生育所需要承担的社会抚养义务， 以及对计划 外出生的子女在户口、 就学、 社会保障等方面的歧视性对待， 都构成对 生育第二个子女的严格禁止 。 （2） 例外条件 即普遍禁止的例外， 可以安排生育第二个子女的条件。 在一对夫 妻生育一个子女的计划生育义务下， 地方法规体现本地方经济社会发 展现实， 顾及家庭多样化， 一般都规定有生育第二个子女的条件， 笔者 把这些规定归结为三方面的条件： 1） 夫妻双方均为独生子女。即组成家庭的夫妻双方本人都是独 生子女， 且只生育有一个子女的， 经过一定审批程序， 可以安排生育第 二个子女的计划。这样的家庭笔者称为 “ 独生子女家庭” ， 是本文讨 论的主要对象。 2） 第一胎子女难以成长为正常劳动力。即第一胎子女患有非遗 传性疾病， 或者可以避免的遗传性残疾， 难以成长为正常劳动力， 经过 一定审批程序， 可以安排生育第二个子女的计划。 3） 特定的民族、 身份、 家庭组成与职业等。即依据组成家庭的公 民的民族属性， 主要指少数民族； 夫妻双方的特殊身份、 比如归国华 侨、 港澳台同胞； 特定的职业， 比如农民、 渔民、 长期井下工人等； 特定 的身份， 比如烈士子女， 伤残军人等； 还包括一定条件下的家族关系和 重建家庭。 二、 独生子女家庭二胎是否合理 在宪法、 计划生育法律法规所确立的普遍禁止下， 地方法规关于 生育第二个子女的条件规定是对公民生育权的一个重大修正， 构成对 普遍限制的解禁， 应当符合宪法和法律的规定。 这里着重讨论由独生 子女组成的家庭可以生育第二个子女的问题。 认为这个规定合理的主要理由有： （1） 牺牲补偿 持有这种理由的人认为， 组成夫妻的双方都是独生子女的， 也就 是表示他们的父辈， 共二个家庭都已经为国家计划生育政策作出了牺 牲， 这种牺牲应该通过类