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国家赔偿法实施中遇到的困难和问题研究 【摘要】本文在对国家赔偿法实施中存在的困扰进行重点分析的基础上，就正确执行国家赔偿法提出几点建议，旨在促进该法的顺利实施。 【关键词】《国家赔偿法》；特点；困扰；问题研究一、国家赔偿法实施中存在的困扰（一）国家赔偿的性质影响着国家赔偿的到位程度 国家赔偿是体现国家责任的承担，是国家对公民权利的保护。目前，国际上对国家责任的承担基本上已有共识，但具体到各个地区国家对赔偿责任的性质定位却不尽相同，国家采取不同的赔偿性质，决定国家对责任的承担程度，对公民权益的保护限度。目前，关于国家赔偿的性质，主要存在以下几种比较典型的观点，一是国家赔偿具有惩罚性；二是国家赔偿具有赔偿性；三是国家赔偿具有补偿性和抚慰性。不同的国家赔偿性质决定了国家赔偿的到位程度。 1.惩罚性 采用这种观点的是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，对受害人造成损害，由国家对受害人进行超出损害的赔偿，这种国家赔偿性质通常是以国家机关及其工作人员行使职权存在过错为前提。这种国家赔偿体现了对国家机关及其工作人员的惩罚性，只不过由国家来承担而已。持这种观点的国家，往往是那些在刑法上也同样采用了惩罚性质的国家。 2.赔偿性 采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，只要对受害人造成损害，国家就要给予相应的赔偿，体现的是“有损有赔”，“损多少赔多少”的国家赔偿精神，是国家赔偿的理想状态。在一定程度上借鉴了民法上的赔偿原则，但完全采用这种观点的国家并不多见。 3.补偿性和抚慰性 采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权过程中，给受害人造成损害，国家在一定程度上承担赔偿责任。这种赔偿性质往往与所发生的损害不是完全对应的，而且不需要以违法行为的存在为前提，只要发生了损害即使是合法的，也纳入国家赔偿的范畴，只不过这种赔偿体现更多的是补偿抚慰的性质。 从上述对国家赔偿的性质分析中，可以看出国家赔偿的性质直接影响到国家赔偿的范围、标准、方式等诸多方面。我国的国家赔偿法采取的性质是以赔偿性为主，兼具补偿性和抚慰性，不具有惩罚性。明晰了我国国家赔偿的性质，那么实践中会遇到什么困惑呢？主要表现是赔偿金数额的确认上，换句话说国家赔偿既要符合规定，又可以协商来确定，必然会出现国家赔偿的不统一性，需要进行更为具体规范的调整。我国民法意义上赔偿范围相应要宽一些，它不仅包括已经发生的直接损失，还包括民事行为引起的可计算、可预测的实际损失，而国家赔偿难以实现以实际损失作为赔偿标准，这与受害人的心理需求存在一定差距，远不及民法上的赔偿范围。（二）行政赔偿的存在局限性 新的《国家赔偿法》仍然采用“不违不赔”的赔偿原则，即国家行政机关及其工作人员在行使职权过程中，因违法的行政执法行为给他人的人身权利和财产权利造成损害，由国家承担相应的行政赔偿责任。 1.引起国家赔偿的具体行政行为比较有限 众所周知，现行的《国家赔偿法》规定的赔偿范围都是指向具体行政行为，作为影响面较大的抽象行政行为没有实行国家赔偿。就具体行政行为而言，也不是所有的具体行政行为的违法后果都能引起国家赔偿，比如说行政许可行为，在医疗卫生、药品经营、规划建设等方面，行政机关在发放许可证时，存在违法行为，导致发放不合法，造成行政相对人或有利害关系的第三人的损害，其损害结果没有纳入国家赔偿的范畴，无法通过国家赔偿的方式实现对自己合法权益的救济。实践中，也没有因违法发放有关证明，而最终由国家来承担相应赔偿一责任的案例，大多数都是行政相对人、有利害关系的第三人通过民事诉讼和民事调解的方式协商处理。 2.公共设施造成的损害应当属于国家赔偿 公有公共设施属于公共物品，公民使用公共物品所形成的包括损害赔偿在内的关系不是民事关系，而是社会公共关系，需要公法予以调整，其中涉及的损害赔偿关系的调处应当适用国家赔偿法。公有公共设施的损害赔偿是一类特殊的国家赔偿，其中的逻辑主要建立在公有公共设施管理部门的管理责任上，将公有公共设施损害赔偿明确规定进国家赔偿法，在立法上应当不会有什么障碍。即使国家赔偿法不采用公有公共设施损害赔偿的概念，基于管理部门责任瑕疵的违法性亦能判定国家赔偿①。 3.行政不作为行为造成重后果的 国家也应当承担一定的赔偿责任。近年来，食品安全、药品安全、生产安全事件频发，大都涉及到政府不作为、拖延行为、监管不力或未尽到合理注意义务。生产企业、销售单位自然应当承担侵权责任，依据民事赔偿制度赔偿受害人的损失。但如果像“三鹿毒奶”这样的事件，到目前为止，企业仍然无力承担全部赔付责任的情形下，而负有监管职责的政府部门确有疏于监管的情形，是否承担国家赔偿责任？从法理来分析，行政不作为构成侵权和损害属于违法侵权和损害的范畴，应当以补充性赔偿弥补受害人的损失，应当将政府及其部门的行政不作为纳入国家赔偿法的调整范