建设工程黑白合同效力及认定.doc

建设工程“黑白合同”的效力及认定( 高印立 张绍发 黄丽芳 （中国建筑技术集团有限公司，北京100013） [摘 要] 本文根据《招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，结合实践中工程项目招标投标的特点，分析了建设工程“黑白合同”问题的实质，界定了合同“实质性内容”的范围。在此基础上，分不同情形讨论了“黑白合同”的效力及认定。 [关键词] 施工合同；黑白合同；实质性内容；效力；招投标 Validity and Identification of “Black and White Contract” for Construction Project 【Abstract】In the paper, the essence of “black and white contract” for construction project has been analyzed and the range of substantial content defined in accordance with the relevant prescriptions in Tendering and Bidding Law and Interpretation by Supreme People’s Court on Issues Concerning the Application of Law to the Trial of Dispute Involving Construction Project Contracts and considering the characteristics pertinent to project tendering and bidding. Based on that, the validity and identification of “black and white contract” under a diversity of conditions have been discussed. 【Key words】 construction contract; black and white contract; substantial content; validity；bidding 前言 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定是当前处理建设工程“黑白合同”问题最直接的审判依据。但由于对《解释》理解的不同和实践中具体情况的复杂性，使得在“黑白合同”的效力、“黑白合同”的认定和“实质性内容”的界定等问题上尚无统一认识。对这些问题的不同理解将直接影响建设工程“黑白合同”纠纷案件的处理结果，有必要进行深入探讨。 2、“黑白合同”问题的实质及其效力 “黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告》（以下简称《人大报告》）。该报告指出，“建设单位与招标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”《招标投标法》第46条对签订“黑合同”作了禁止性规定：“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议。”那么，当事人签订的“黑合同”效力如何呢？ 根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。进一步讲，该强制性规定是指效力性强制性规定而非管理性强制性规定。认定“黑合同”效力的关键，就在于判断上述禁止签订“黑合同”的强制性规定是否为效力性强制性规定。判断一项强制性规定是否为效力性强制性规定的一个重要标准，即是看若违反该规定使合同继续有效是否损害国家利益和社会公共利益。在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。 那么，“黑合同”的出现是否损害了社会公共秩序？我们仅以发包人压低承包人中标价款的“黑合同”为例进行分析。首先，它损害了承包人的利益；其次，由于投标价格的改变会直接影响评标基准价，从而影响中标结果，所以它也会损害其他投标人的合法权益；第三，当事人采用招投标这一订立合同的方式，而又擅自改变中标结